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Vitrine de la RDC
IN MEMORIAM
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A mes défunts Grand pères, AMISI MAVUNGU et DEOGRACIAS
CHAMUNANI, que nous gardons un bon souvenir.
NABINTU MAGALAMANYI.
EPIGRAPHE
Dans la vie il n’y a pas de solution. Il
y a de force en marche : il faut les créer et les solutions suivent.
Antoine de Saint EXUPERY
DEDICACE
A mes parents, MATABARO MAGALAMANYI Ephrem et CIBALONZA
AMISI Christine, pour avoir façonné en moi une personnalité incontestable ; A ma chère maman DIKAMBA Bernadette pour ses efforts et son amour ;
A mon oncle paternel MANEGABE MAGALAMANYI Roger.
NABINTU MAGALAMANYI.
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REMERCIEMENTS
Mieux vaut la fin d’une chose que son commencement, dit-on. Pour nous,
aujourd’hui est une consécration de tant de sacrifices et d’abnégation consentis depuis l’école primaire jusqu’à l’université.
Ce travail de fin de cycle est l’aboutissement de ce parcours combien exaltant et
plein d’enseignement. Il fait suite aux normes académiques en République Démocratique du Congo, qui exigent que la fin du cycle de graduat, et à la Faculté de Droit de l’Université de Kinshasa soit sanctionnée par la présentation d’un travail académique.
Ce travail que nous présentons aujourd’hui, est la conjugaison de plusieurs
concours. Pour ne pas être ingrat, l’honnêteté intellectuelle nous oblige à citer quelques-uns avec le risque d’en oublier d’autres. A qui nous présentons déjà nos excuses.
C’est ici l’occasion, de rendre un hommage mérité à Monsieur le Professeur, LUABA NKUNA Dieudonné, le directeur de ce travail qui en dépit de son agenda chargé l’a suivi avec dextérité et sévérité que requiert ce genre d’exercice. Il en est de même à pour
Monsieur l’assistant NGANDU KABEYA Patrick, notre encadreur, à qui nous disons grand merci pour tous les sacrifices consentis à notre égard.
Très affectueusement, à mes frères et sœurs : BAHATI AMISI Lucie, NYAKASANE Marie-reine, AJUWA NYAKASANE, AKONKWA MATABARO Michael, BAHATI MATABARO Gédéon, YOWA MATABARO Philomène, BAYINA LOYOLA
Yannick pour vos prières et affection fraternelle dont vous m’avez toujours entouré.
A tous ceux qui ne sont pas cités ici nommément, mais dont l’apport à ce travail
a été non négligeable, qu’ils trouvent en ce travail, l’accomplissement de leurs vœux en notre personne.
NABINTU MAGALAMANYI.
LISTE DES PRINCIPAUX SIGLES ET ABREVIATIONS
Ø AL: Alinéa
Ø ART: Article
Ø D.E.S: Diplôme d’Etudes Supérieures
Ø Ed.: Edition
Ø G2: Deuxième Graduat
Ø J.O.R.D.C. : Journal Officiel de la République Démocratique du Congo
Ø J.O.Z : Journal Officiel du Zaïre
Ø L.G.D.J: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
Ø N°: Numéro
Ø Op. Cit : Opus Citatum
Ø OHADA : Organisation pour l’Harmonisation en Afrique des Droit des Affaires
Ø P.P : Plusieurs Pages
Ø P : Page
Ø R.D.C : République Démocratique Du Congo
Ø RCCM : Registre de crédit et du commerce mobilier
Ø T: Tome
Ø T.F.C : Travail de Fin de Cycle
Ø UNIKIN: Université de Kinshasa
Ø W.W.W: World Wide Web (toile d’araignée mondiale)
INTRODUCTION
I. Problématique
La République Démocratique du Congo est depuis plusieurs années un Etat à la
dérive, la source profonde de son malheur est à rechercher dans son fonctionnement réel même si la dimension internationale de ce problème ne saurait être occultée[1].
Etant en proie aux querelles intestines, ce grand pays au cœur de l’Afrique connait
des crises multiformes dont les plus en vue sont de nature politique et économique. Au nombre des domainesqui posent effectivement problème, nous retrouvons la mise en application de la législation sur le petit commerce.
En effet, à faire une analyse minutieuse de l’ordonnance-loi n°79 du 02 Août 1979
relative au petit commerce, il n’est point de doute qu’il s’agit d’un domaine réservé exclusivement aux nationaux, les étrangers ne sauraient sous quelques prétextes dans quelques titres que ce soit, intervenir dans un domaine qui s’inscrit dans la logique de promouvoir l’entreprenariat national[2].
Cependant, contrairement à tous les souhaits, force est de constater le divorce
entre la noblesse des phrases et la routine des conditions.
Les dispositions légales à la matière prennent les allures des belles déclarations
n’ayant aucune portée pratique considérable.
Face à cette lamentable situation, il devient évident de remettre en cause cette
législation dont la violation n’entraine pas des sanctions.
Nous ne saurions terminer cette entrée à la matière sans un questionnaire de base
autour duquel gravitera l’essentiel de notre dissertation.
Quelles sont les raisons et justifications de la violation de la législation sur le petit
commerce par les étrangers ?
§ Au regard de la pratique marquée essentiellement par la politique d’intégration économique une législation excluant les étrangers du petit commerce n’est-elle pas mal adaptée ?
§ Quelle perspective entrevoir si d’une part la législation sur le petit commerce n’est pas appliquée et d’autre part la mondialisation impose une ouverture économique ?
§ Que prévoit le droit OHADA face à cette situation ?
II. Hypothèse du travail
L’hypothèse c’est la réponse provisoire de l’étude.
En ce sens, à la première observation des faits de notre problème, nous pouvons
affirmer que la législation sur le petit commerce est en déphasage avec la réalité du terrain.
Voici autant d’année que la loi n°73 du 02 Août 1979 relative au petit commerce a été promulguée, voici autant d’année que le petit commerce se trouve être l’activité principale des Congolais. Il résulte de l’esprit de la loi sis visée que l’exercice du petit commerce est un domaine réservé exclusivement aux nationaux ; les étrangers ne peuvent pas l’exercer. Par ailleurs les étrangers exercent impunément le petit commerce et cela au vue et au su de tous.
A l’heure actuelle nous pensons que cette situation doit évoluer, étant donné que
nous sommes à l’heure de la mondialisation, ainsi la RDC a intégré l’OHADA qui par son acte uniforme sur le droit commercial général prévoit la situation de petit commerce en le surnommant l’entreprenariat. Ainsi on peut affirmer que la notion du petit commerce a évolué un peu dans notre pays étant entendu que le droit OHADA s’applique à plus de 19 pays Africains et de différente nationalité.
III. Intérêt du sujet
Pas de travail scientifique sans intérêt. Tel est le principe fondamental de toute
recherche[3]. Cet intérêt provient soit de l’intuition personnelle soit du résultat d’une influence quelconque sur le chercheur. En ce sens, le Professeur MUNAY MUNTU MONJI écrit, la recherche désintéressée, si réellement elle a existé, aujourd’hui, elle le deviendrait de moins en moins.
Ainsi notre étude présente un intérêt double, théorique et pratique.
Sur le plan théorique, cette étude avec notre curiosité scientifique nous a poussé
d’ouvrir l’œil sur l’importance de l’exercice de petit commerce en RDC, car le petit commerce est une réalité incontournable dans notre pays où l’économie formelle a perdu du terrain pour faire place à l’économie informelle.
Le choix de ce sujet porte aussi sur le plan scientifique, parce que, à travers nos
recherches qui seront d’ailleurs soutenues par la doctrine et les textes officiels ; nous pensons apporter une contribution scientifique à la construction des théories relatives à l’exercice du petit commerce par des commerçants où leurs pays est membre de l’OHADA en RDC.
En tout, le choix du présent sujet comme vous venez de le remarquer, est motivé
par un intérêt d’actualité, d’ordre pratique et social, et scientifique.
Le second est pratique à la lumière de grandes lignes théoriques universellement
connues, cette étude se focalisera, au cas concret de la RDC, en vue de constater les lacunes, à l’insuffisance de la loi sur le petit commerce depuis l’adhésion de la RDC en droit OHADA, certains commerçant étrangers exerçant le petit commerce au détriment de congolais qui ne peuvent plus l’exercer ou ont des difficultés de l’exercer.
IV. Méthodes du travail et technique de recherche
Le recours aux méthodes et techniques n’est pas un fin en soi, il permet à l’esprit
de s’aiguiser, à l’expression de se libérer et à la lettre de s’épanouir et de s’éclairer consistant à une analyse des textes juridiques, notre méthode est essentiellement juridique, visant par ailleurs, une technique documentaire. Référence est faite aux ouvrages, articles, séminaires et site web pouvant nous être d’une quelconque importance.
Etude réflexive et descriptive, ce travail saurait négliger la méthode sociologique,
confrontant les perceptions juridiques au vécu quotidien employant les techniques proches de l’enquête et de l’intervention.
Pour réaliser notre étude, nous avons fait recours aux méthodes et techniques
suivantes : méthodes juridique, sociologique et technique de recherche.
La méthode juridique nous aidera à analyser les textes juridiques.
La méthode sociologique va nous aider à disposer d’un minimum des capacités
intellectuelles en vue de porter un regard critique et objectif sur la réalité sociale. Quelques techniques de recherche seront aussi utilisées entre autre l’enquête et l’interview.
V. Délimitation du sujet
Notre étude sera limitée dans le temps et dans l’espace.
Dans le temps, il s’agira d’étudier les textes juridiques sur le petit commerce dans
notre pays et en droit OHADA.
Dans l’espace, il s’agira de mettre en rapport l’existence du petit commerce en RDC.
VI. Plan sommaire
Le présent travail comportera deux chapitres à savoir : le premier sera axé sur les
notions du petit commerce (chapitre 1er), et le second quant à lui traitera les dérives de la mise en œuvre de la législation sur le petit commerce et perspectives (chapitre 2). Et chaque chapitre aura deux sections.
CHAPITRE I : NOTIONS DU PETIT COMMERCE
Le chapitre sous examen aborde l’histoire du petit commerce, définition du petit
commerce (section 1) ainsi que les caractéristiques du petit commerce (section 2).
Abordons maintenant la section première.
SECTION 1 : L’HISTOIRE DU PETIT COMMERCE ET DEFINITION
Le petit commerce ou commerce de détail consiste à vendre, ou échanger des
marchandises par petite quantité. Par opposition au grand commerce qui joue sur les longues distances, le petit commerce a un rayon d’action généralement local, parfois régional. Il se distingue aussi du commerce en gros ou les quantités sont importantes. Quatre points ; retiennent notre attention à savoir : l’histoire du petit commerce au XXIème siècle, dès la préhistoire, au moyen-âge, et enfin l’histoire du petit commerce en RDC. Après cela nous allons définir le petit commerce.
§1. L’histoire du petit commerce
A. AU XXème siècle ou temps moderne
Au XXIème siècle seul les consommateurs achètent au détail. Autrefois, le petit
commerce se pratiquait souvent entre commerçants, par exemple entre un colporteur (colportage) et un boutiquier sédentaire. Les lieux du petit commerce ont varié au cours des siècles : réunions périodique (foires, marchés, expositions), commerce ambulant ou locaux permanents (boutiques et auberges, puis grands magasins, enfin grandes surfaces). Le petit commerce, longtemps négligé par les historiens ou du grand négoce, est indispensable à la suivie et au développement des sociétés qui n’ont jamais vécu en autarcie complète. Même les paysans ont toujours dus trouver ailleurs certains produits indispensables. Outre l’approvisionnement, le petit commerce a également des fonctions sociales et symboliques. Il favorise les rencontres, la diffusion des objets, des idées et des modes. Il permet l’enrichissement des nombreux petits commerçants, même celui-ci est plus diffus et plus modeste que celui résultant du commerce en gros. En ce temps de crise, il peut créer des emplois.
B. Dès la préhistoire
De nombreux produits n’ont fabriqué sur place, rare ou d’usages courants, sont
commercialisés. On connait de mieux en mieux les aires et les routes de diffusion de ce commerce, mais on ne sait guère qui le pratique dans quel cadre et à quel rythme. Dans l’Helvétie gallo-romaine, les colons romains et les riches indigènes importent de nombreuses marchandises, chères et souvent venues de loin, mais il existe également un petit commerce de produits indigènes. Avec les grandes invasions, le petit commerce décroit sans disparaître ; mais faute des documents, il est quasiment impossible de le repérer et de la distinguer du grand négoce. Au bas Moyen-âge, il reprend de l’empileur ; la majorité de lieux du commerce public est alors située dans les villes, où les paysans sont obligés de se rendre. Toutefois un commerçant purement rural, lié à la spécialisation régionale, existe dès cette époque au moins.
Il peut prendre la forme d’échange entre famille paysanne ou passer par l’intermédiaire de seigneurs ruraux tels les couvents.
C. Au moyen-âge
Entre la fin du moyen-âge et le milieu du XIXème siècle, de plus en plus des
personnes pratiquent le petit commerce. Malgré l’opposition, des bourgeois souciés de défendre les privilèges commerciaux urbains, on assiste à une densification et à une ruralisation des boutiques, de foires et même de marchés. Les rythmes de ce processus varient souvent suivant les régions. Partout, des colporteurs indigènes ou étrangers sillonnent les campagnes. Le crédit joue un rôle essentiel, de même que la contrebande. Le volume de transaction du petit commerce est impossible à évaluer, mais il est supérieur à celui du commerce en gros. D’un part, la plupart des marchandises achetées en gros, à l’étranger ou dans le pays, sont tôt ou tard revendues au petit commerce[4].
D. L’histoire du petit commerce en RDC
La règle fondamentale consiste en la liberté pour chacun d’exercer le commerce
de son choix, en d’autres termes en vertu de ce principe, toute personne de nationalité congolaise ou étrangère peut s’établir comme commerçant au Congo sous réserves. Toutefois l’irrespect des textes légaux et règlementaires en la matière.
Enfin, l’ordonnance-loi n°79-021 du 02 Août 1979 portant règlementation du petit
commerce exclu les étrangers de l’exercice du nouveau commerce et ne prévoit pas des possibilités pour les étrangers de l’exercer et même avec l’autorisation du Président de la République.
Depuis 1990 ou l’ordonnance-loi n°90-046 du 08 Août portant règlementation du
petit commerce aurait été, mais n’a pas jusqu’à ce jour été publié au journal officiel. Cette question fait l’objet d’une discussion en doctrine sur l’applicabilité ou non de ce texte sur les étrangers quoi qu’il en soit, dans la pratique, la violation de ce texte est plus que manifeste[5] dans la constitution du 18 février 2006[6] l’Etat congolais garantie le droit à l’initiative privée tant aux nationaux qu’aux étrangers. Mais ce dernier encourage l’exercice du petit commerce seulement aux nationaux.
§2. Définition du petit commerce
Le petit commerce est définie par l’article 2 de la loi du 02 Août 1979 comme : «
le commerce de toutes denrées, marchandises ou objets de consommation courante effectuée par la vente ou l’offre de vente à l’acheteur, soit au domicile même du vendeur, soit de porte à porte ou de place en place, soit encore sur la voie publique ou soit sur les marchés publics, sauf si l’édroppe ou l’état placé sur la voie publique constitue le prolongement d’un magasin ». Sont également considérés comme petit commerce « le petit transport des personnes ou des marchandises aussi que toute entreprise artisanale se situant dans les limites fixées par le Ministre des finances et de l’économie nationale, l’industrie et commerce ».
L’article 3 de la loi du 08 Août définie le petit commerce, comme le commerce
effectué par la vente des marchandises en petite quantité et dont la valeur des globales mensuelle n’excède pas 4000 Zaïres[7] assimilées au petit commerce et soumises au disposition de la présente ordonnance-loi, les entreprises artisanales dont le chiffre d’affaire mensuel ne dépasse pas 400 000 Zaïres ainsi que les prestations de service dans la mesure où le chiffre d’affaire mensuel n’est supérieur à 200 000 Zaïres ».
L’analyse de ces deux définitions ne laisse pas entrevoir les différences notables. Le libellé de l’article 2 de la de 1979 et comme incluse dans l’article 3 de la loi de 1990 parce l’énumération de la loi de 1979 constitue la vente des marchandises en petite quantité. Une personne qui vend de porte, de place en place porte logiquement des marchandises en petite quantité. Pour éviter de faire le cumule de petites activités susceptibles de couvrir des montants énormes qui échapperaient au fisc, la loi de 1990 impose que le petit commerçant ait pour les activités précitées un chiffre qui ne dépasse pas un certain montant.
A notre avis, les deux dispositions ne se contredisent pas. La loi de 1990 précise
celle de 1979 et ne porte préjudice ni au petit commerçant ni à l’intérêt général.
Au regard de la pratique actuelle, il y a lieu de penser que malgré des résistances
dues aux reproches formulées, c’est la loi du 08 Août 1990 qui est d’application[8].
Dès lors, abordons maintenant la condition pour l’exercice du petit commerce et
ses caractéristiques
SECTION 2 : CONDITIONS POUR L’EXERCICE DU PETIT COMMERCE ET SES CARACTERISTIQUES
Dans cette section nous allons d’un côté aborder les conditions pour l’exercice de
petit commerce (§1) et de l’autre côté les caractéristiques du petit commerce (§2).
§1. Conditions pour l’exercice du petit commerce
Il est nécessaire de préciser que le petit commerçant est un commerçant à part
entière. Il bénéficie de tous les avantages dus au commerçant et est soumis aux obligations qui incombent aux commerçant sauf l’exception prévue par la loi notamment qui ne doit pas s’inscrire au nouveau registre du commerce ni tenir l’ensemble de livres de commerce.
Comme on l’écrit plus loin, l’exercice du petit commerce est également limité à une aire géographique déterminée. Ainsi, le présent paragraphe aborde trois points à savoir : être détenteur de la nationalité congolaise (A), ne pas être frappé par le régime des incompatibilités (B), et enfin ne pas être frappé par la déchéance(C).
A. Etre détenteur de la nationalité congolaise
L’exercice du commerce est exclusivement réservé aux nationaux c'est-à-dire aux
congolais. Aucune autorité de l’Etat ne peut pour quelques motifs que ce soit autoriser à un étranger d’exercer le petit commerce. il n’existe pas des dérogations possibles à cette règle légale. Doivent être considérés comme nuls, les actes de petit commerce posés pour une personne qui ne détient pas la nationalité congolaise[9].
B. Ne pas être frappé par le régime des incompatibilités
A l’instar des règles applicables en matière de commerce, l’exercice du petit
commerce est incompatibleavec la qualité de magistrat, d’agent des services publics ou paraétatiques, d’épouse ou intermédiaire de l’une de ces personnes.
C. Ne pas être frappé par la déchéance
Le candidat au petit commerce ne doit pas avoir été condamné depuis moins de
trois ans du Chef de vol, abus de confiance, tromperie, l’escroquerie, faux en écriture et usage de faux, vente illégale des boissons alcooliques, détention des chaussures, hausse illicite de prix ou non affichage de prix, à une peine de servitude pénale principale de trois mois ou plus.
§2. Caractéristiques du petit commerce et fondement juridique du petit commerce
Il sera question dans le présent paragraphe d’analysée les caractéristiques
d’exercice du petit commerce (A) et les causes qui avaient poussées les gens à ouvrir le petit commerce (B).
A. Caractéristique du petit commerce
Le petit commerce est celui qui se réalise soit au domicile du commerçant soit de
porte en porte, soit de place en place, soit sur la voie publique ou sur les marchés publics.
1. Au domicile du commerçant
Le domicile de toute personne est un lieu où elle a son principal établissement. A
défaut du domicile connu, la résidence actuelle en produit les effets. Il s’agit ici de la procédure par laquelle le petit commerçant sans se déplacer vend ses biens à son domicile et les clients y viennent pour s’en procurer.
2. De porte en porte
Le commerce de porte en porte est celui qui consiste pour le petit commerçant
d’aller chez son client potentiel pour vendre ou proposer la vente d’un bien.
3. De place en place
Le commerce de place en place est celui qui consiste pour les petits commerçants
à ne vendre qu’à des places et aux jours fixés par l’autorité publique. Ce petit commerce se singularise par la périodicité de ses opérations et l’absence d’étals fixés de façon durable.
4. Sur la voie publique
La voie publique est un espace du domaine public, constitué notamment par les
rues, les squares, les avenues, les trottoirs, les parkings (non réservés par l’autorité publique au petit commerce). la loi assimile à la vente sur la voie publique, la vente effectuée dans un Kiosque ou un petit local de même dimension , même établi en dur, tenu par une seule personne et n’offrant aucun accès direct aux clients, la vente étant effectuée par le biais d’un guichet fenêtre.
5. Marchés publics
Les marchés publics sont de lieux fixés par l’autorité publique locale, dans
lesquels se pratique de façon permanente et aux conditions déterminées par elle, une activité déterminée.
En outre, l’autorité susnommée fixe les jours et les heures de fonctionnement de
ces marchés.
Le marché public, par opposition à la voie publique et réservé par l’autorité Etatique à l’exercice du petit commerce[10].
B. Les causes ayant poussées les gens à ouvrir le petit commerce
Beaucoup de congolais s’en donnent au petit commerce pour nourrir leur famille
ou encore pour se faire un peu d’argent. Boutiques « LIGABLO » et d’autres dépôts de boisson poussent comme des champignons. Cependant, la plupart de ces commerces exercent sans se conformer à la règlementation en vigueur. La conséquence est que nombreux se plaignent souvent de tracasserie administrative.
C. Fondement juridique du petit commerce
Le fondement juridique du petit commerce a une double portée à la fois
constitutionnelle et légale.
a. Fondement Constitutionnel[11]
La constitution du 18 février 2006 tel que révisée à ce jour par la loi n°11-002 du 20 Janvier 2011 portant révision de certains disposition de la constitution sis évoquer réforme quelques dispositions économiques dans le cadre de l’analyse intrinsèque de ce texte, nous découvrons le chapitres deux du titre II qui est consacré au droit économique, socio et culturel.
Il renferme notamment l’article 35 al 1er qui dispose « l’Etat garantie le droit à
l’initiative privée tant aux nationaux qu’aux étrangers ». Il encourage l’exercice du petit commerce, l’art et de l’artisan par les congolais, et veille à la protection de l’expertise et des compétences national.
La loi fixe les modalités de ces droits. Il découle de la lecture de ce texte que la
portée constitutionnelle sis examiné du petit commerce n’entraine aucun scepticisme. En effet, dans un Etat comme le nôtre va une forte densité économique. Les constituants ne peut faire d’une matière aussi intéressante le petit commerce relève de l’exclusivité des nationaux.
Dans la rue et avenue, on trouve beaucoup d’intensité ; il unit les commerçants et
les consommateurs ; d’ailleurs son projet se justifie par la proposition d’une population en perte de vitesse qui vit dans un dommage profond dont le salaire ne permet pas de couvrir les aléas de la vie.
Les travailleurs n’espère plus à son salaire ; la femme commerçante ou la
laboureuse devient la pièce maîtresse de toutes générations ne sera pas un. Les chômeurs ne veulent pas demeurer au status ante, il se crée une activité qu’il lui permet de gagner un pain.
Une telle image d’un Etat aux quelles intestines et dont la population misérables
ne se plus à quel saint se vouer ne peut que faire du petit commerce un des éléments clés de son développement. Par conséquent, il nous parait étonnant que le constituant prévoit les dispositions relatives au petit commerce. Mais alors sont posé par la constitution et par la loi ne font que traduire les préoccupations exprimées par les textes fondamentaux.
b. Fondement légal
Il est heureux de noter qu’en droit congolais le petit commerce est régit par
l’ordonnance n°79-021 du 02 Août 1979.
Toutefois, nous ne pouvons pas passer sous silence l’ordonnance n°90-046 du 08 Août 1990 qui demeure jusqu’à nos jours impliqué faute de promulgation.
1. L’ordonnance- loi 79-024 du 02 Août 1979 portant règlementation du petit commerce en faisant la lecture minutieuse de cette loi précité : l’économie générale de cette ordonnance loi se résume en deux points à savoir :
- Les principes posés et l’option levée
- Les principes posés
Les principes posées sont multiples et variés nous ne pouvons pas citer tous les
principes seulement pour éviter de faire un travail à la fois qui va vite, il importe de citer quelques principes importants : l’exclusivité reconnu aux nationaux d’exercer le petit commerce ; la patente, instrument indispensable pour l’exercice du petit commerce.
CHAPITRE II : LES DERIVES DE LA MISE EN ŒUVRE DE LA LEGISLATION ET PERSPETIVES
Il est d’une évidence que la législation sur le petit commerce ouvre des brèches
aux dérives multiples. Seulement il nous paraît que ces dérives sont justifiées et appellent ainsi des perspectives. Ainsi, le présent chapitre doit comporter deux (2) sections à savoir : les dérives et leurs justifications (section 1), et les perspectives (section2).
Section 1 : les dérives et leurs justifications
Ici encore, deux points sont abordés, il s’agit d’analyser les dérives (§1) et la
justification des dérives (§2).
§1. Les dérives
Il importe de jeter un regard sur la politique avant de donner quelques illustrations
concrètes. Le présent paragraphe examine d’une part l’observation pratique de la législation sur le petit commerce et d’autre part les cas des opérateurs Chinois et Ouest Africains.
A. L’observation pratique de la législation sur le petit commerce
Dans la pratique, les agents de l’Etat dont les greffiers et les autorités de la
territoriale chargés d’octroyer les numéros du registre de commerce ne se sont jamais souciés d’observer la législation sur le commerce et celle du petit commerce. Ainsi, dans la pratique beaucoup de commerçants étrangers exercent le petit commerce et l’exercent sans avoir dans ce dernier cas remplir au préalable les exigences légales à la matière. Nombreux d’agents de l’Etat s’abstiennent à faire appliquer ces lois pour cause qu’ils considèrent que ces lois vont en l’encontre du souci d’ouvrir la porte aux investisseurs étrangers dont l’Etat a besoin et pour cause qu’à nos jours le gouvernement congolais a finalement fait preuve de manquer la volonté politique de faire précisément appliquer ses lois.
A leur tour comme épris par un sentiment d’hypocrisie le gouvernement soit
adoption des circulaires et dans le compte rendu des réunions du conseil exécutif ou ceux de cession du comité central du parti unique mouvement populaire de la révolution en sigle MPR, avait à plusieurs reprises rappeler aux agents étatiques et au commerçants étrangers
(personne physique et société), l’obligation d’appliquer scrupuleusement la législation congolaise sur le petit commerce[12]. Ses circulaires adressés à tous les greffiers divisionnaires de la République Démocratique du Congo, appel l’obligation de respecter la législation particulière sur le commerce et celle sur le petit commerce, des commerçants étrangers et des sociétés étrangères. C’est ainsi, dans le compte rendu de la réunion du conseil exécutif
(gouvernement, du vendredi 3 octobre 1984), il a été noté qu’au cours de cette réunion le Chef de l’Etat, à propos de l’exercice du petit commerce(auquel il faut ajouter celui du commerce, avait belle et bien rappelé aux membres du gouvernement, la décision qui avait été prise, par le comité central d’exclure tout étrangers à compter de la fin de l’année 1987 et qu’aucune nouvelle autorisation à exercer le petit commerce ne sera accordée aux étrangers à dater du 01 janvier 1988.
Pour répondre au vœu du Président de la République, le ministre de l’économie de
l’époque, avait réagi en écrivant la lettre réf.CAB/03/1158/88 à son secrétaire d’Etat en y précisant toujours propos de l’exercice du petit commerce qu’aucun numéro d’identification nationale ne pouvait plus être délivré à un étranger voulant exercer un petit commerce.
Du point de vue juridique, il doit être admis que dans les textes à la matière n’ont
pas encore été abrogés, l’exercice du petit commerce et celui du petit commerce en violation des dispositions légales impératives, entraine les sanctions légales prévues à cet effet, autant que divers autres sanctions juridiques dont par exemple celles d’inefficacité des droits subjectifs et situation juridique des commerçants étrangers qui sont ici concernés ; car lui ouvrir le prétoire au Congo, dans ce circonstance se prévaloir de sa propre turpitude ou de sa propre violation d’une règle impérative congolaise. C’est ainsi par exemple outre la sanction de 50 à 1000 ancien Zaïre d’amande qui frappe toute personne qui, même inscrite au registre de commerce, exerce les activités commerciales sans pour autant se conformer aux conditions exigées par les lois et règlements pour l’exercice de chaque activité commerciale.
La législation particulière sur le commerce prévoit une sanction de 1000 à 5000 Zaïre contre celui qui manquerait à cette obligation de questionnement ou des ces jours tel que prévu à l’article 3 de la loi n°73-009 du 05 janvier 1973. C’est ainsi, que l’article 12 de l’ordonnance loi n°79-02 du 02 Août 1979 rappel outre la confiscation de tout ou partie des marchandises, d’une peine de servitude pénale de 6 mois au maximum ou d’une amande de 1000 zaïre ou de l’une de ses peines seulement quiconque exerce le petit commerce sans patente.
Pour résumer les éléments de l’exposé de fait ci-dessus, on part retenir
l’observation suivante : depuis 1966 le législateur congolais n’a plus dit ainsi que le faisait le législateur coloniale d’une façon précise, par un texte intervenu à cet effet, c’est le critère qu’il érige en principe pour a détermination de la nationalité congolaise des sociétés et les effets qu’il attache à cette nationalité. Cependant, l’analyse attentive de l’œuvre législative congolaise baisse se dégagé que le législateur congolais applique depuis 1966, tantôt du siège social tantôt le critère du contrôle. Ainsi, l’ordonnance loi n°69-032 du 26 juin 1969 qui opéra on distingue entre investissements nationaux et investissement étrangers définie ce dernier comme ceux effectué par les personnes qui n’ont pas la qualité de résident, et considérant, soit toute personne physique qui a établi dans la République Démocratique du Congo son habitation réelle et permanente soit toute personne morale dont le siège ou le principal établissement se retrouve en R.D.C.
Seulement si en matière de différenciation des investissements étrangers de ses
nationaux, c’est le critère de siège social qui pendant un temps a prévalu. On avait remarqué que l’ordonnance-loi n°66-99 bis du 24 Avril 1966 qui soumet à des garanties financières des sociétés étrangères qui cherchent l’immatriculation au registre de commerce, considère que sont étrangers et par ricochet ne sont pas congolais, les sociétés dont les sièges sociaux pouvait être sise au Congo mais dont le capital appartient à majorité ou la totalité des administrateurs, sont des nationalités étrangères. Il ya aussi l’application du critère de contrôle.
Le législateur congolais a fait encore application du critère de contrôle en 1973. La loi sur le commerce N°73-009 du 05 janvier 1973 modifie celle n°74-014 du 10 juillet
1974, porte à son article 5 que les activités de commerce d’importation, d’exportation, de transit, de gros , demi-gros, de détail et tous les services réputés commerciaux par la loi ont désormais n’être exercées que par les congolais, personne physique et personne morale, et l’article 1er précise que par des personnes morales, il faut attendre les sociétés du droit congolais dont le capital appartient en totalité au congolais.
On peut même relevé que si le législateur n’a pas été plus explicite pour ériger en
solution du problème de la détermination de la nationalité des sociétés , il n’a pas au moins laissé se reprendre l’impression que sa préférence serait pour ce dernier critère ; de la sorte, s’expliquerai ces faits qu’après avoir fait le recours à l’ordonnance loi n°63-02 du 2 juin 1979, au critère de siège social pour différencier des investissementsnationaux ,des investissements étrangers , le législateur congolais, sur le même question des investissements, applique les critères des contrôles depuis 1974.
En effet, la loi N°74 qui abroge ainsi l’ordonnance loi n°63-0032 du 26 juin 1969,
relative à la définition des investissements étrangers, précise que sont investissements , tous ceux effectué par toutes personnes physique n’ayant la nationalité congolaise or bien les sociétés comptant parmi les associés certaines sujets congolais.
Et au regard de la Zaïrianisation, ont été considéré comme ayant la nationalité
congolaise, les sociétés ou les personnes morales qui était la propriété exclusive des personnes morales physiques de la nationalité congolaise ou encore ayant parmi les membres, les personnes physiques de la nationalité congolaise on devra déduire que le critère de contrôle a été préférée à celui du critère du siège social a la matière de la Zaïrianisation.
B. Les cas des opérateurs Chinois et Ouest Africains
Le secteur commercial est envahi par des personnes déclarées comme étant non
grata. Nous trouvons en rang utile les chinois (point1), ainsi que les Ouest Africains(point2).
1. Les opérateurs Chinois
La chine est comptée de nos jours parmi les Etats le plus puissants sur le plan
économique. Elle s’est rendue incontournable au point que dans la perspective de la globalisation des marchés et de la mondialisation des économises, elle prend la place de la locomotive.
Bien que critiqué, les économies chinoises ne cessent de gagner de la place à
travers le monde. Si en Europe l’intégration se fait pas de tortures, en Afrique la Chine est ressentie comme la pourvoyance d’une économie balbutiante aux abois et en perte de vitesse[13].
Il est cependant criant de rappeler les violations multiples de la législation
nationale par les ressortissants Chinois.
C’est toute la problématique de la sauvegarde de la souveraineté par le respect des
textes face à la nécessité de s’ouvrir au monde et rompre l’autarcie, la vase clos.
En RDC, le législateur sur le petit commerce n’offrait aucune garantie de certitude
et application correcte les Chinois s’en passe au vu et au su de tous. Ils sont plus petit commerce que le congolais eux-mêmes. On les trouve dans les marchés, boutiques, magasins, petits coins….[14]
Que vaut aujourd’hui cette législation lorsque les violations flagrantes n’attirent
même l’attention du magistrat de la République Démocratique du Congo ?
Il ya lieu de signaler que ce dernier est le premier client du chinois avec qui il
partage les affinités qui vont jusqu’à lui assurer protection juridique et judiciaire. Cependant la difficulté est donc évidente dès lors que le gardien de loi prend fait cause en faveur de violateur.
2. Les opérateurs Ouest Africains
Nous ne pouvons ignorer le rôle des Etats de l’Afrique de l’Ouest dans les
marchés des économies africaines.
En effet, la politique économique de cette sous-région facilite la ramification de
l’économie ouest africaine à travers tous les continents.
Il ya de cela plus de 3décades que les marché congolaise est sous la colonisation
de l’Afrique de l’Ouest. On y trouve Sénégalais, nigériens, maliens, tous sont compris dans un vocable péjoratif Ndingarie ou Wara. Ils se donnent à toutes espèces de negos peut importer la nature pourvu qu’ils se fassent quelques bénéfices15.
Nous osons croire que les violations de l’ordre public congolais n’ont pas même
été informées de la législation congolaise.
On peut se poser des questions si ces opérateurs si visé en la connaissance de la
loi en la matière en R.D.C. ils ont certes la légitimité au travers d’une clientèle grandissante et florissante, mais ces derniers oublient qu’ils évoluent dans l’illégalité et illicéité.
§2. Justification des dérives
1. Justification en raison de la passivité des nationaux
Une lecture adéquate de la législation sur le petit commerce porte à croire que les
étrangers n’ont pas droit de cité. Il importe donc de faire une petite présentation de la situation des étrangers en rapport avec le petit commerce avant d’interroger la pratique qui nous offre un spectacle à la fois décevant et motivant.
Dans le souci de promouvoir l’entreprenariat national, le législateur congolais n’a
pas hésité de se montrer rigoureux à l’égard des étrangers aussi en ce qui concerne le commerce proprement dit que le petit commerce.
Exposé les motifs par la loi n°93-009 du 05 janvier 1973précise que les
dispositions que cette loi consacre tendant notamment à renforcer les conditions générales du commerce par les étrangers dans le but de stimuler l’esprit des affaires chez les congolais et de sauvegarder l’indépendance économique du pays.
La loi susmentionnée modifiée par celle n°74-14 du 10 juillet 1974 parle à son
article 5 que les activités des commerces d’importation, d’exportation, de transit, de gros, de demi-gros, de détail et tous les services réputés commerciaux par la loi, vont désormais être exercés que par les congolais dont les personnes morales ; et l’article 1er de cette loi précise que par personne morale il faut entendre les sociétés de droit congolais dont le capital appartient en totalité aux congolais. C'est-à-dire aux personnes physiques de la nationalité congolaise ou aux sociétés dont les associées sont tous les personnes physiques de la nationalité congolaise.
Aux termes de cette législation, les étrangers, personnes physiques ou sociétés
composées des associées qui ont uniquement des personnes physiques n’ayant pas la nationalité congolaise ne peuvent exercer librement que les activités agricoles et industrielles pour autant qu’elle ne s’analyse pas commercial (acte de commerce) et que l’exercice des activités commerciales leur est possible qu’après avoir obtenu l’autorisation expresse du Président de la République et après avoir rempli les conditions énumérées par la loi n°730091969-016 du 21 janvier 1969 ainsi que par le décret du 06 mars 1951 tel que modifié à ce jour, relatif au registre de commerce.
Force est de constater qu’à matière d’entreprise par les sociétés étrangerès,
d’exercice du commerce le législateur congolais opte pour les critères de contrôle et de même ce législateur sis visé est encore certain pour l’exercice du petit commerce ; par lequel il exclurait totalement les investissement étrangers.
Cependant l’exclusion des étrangers du petit commerce résulte de la combinaison,
de l’association des articles 5 et 12 de l’ordonnance-loi n°79-021 du 02 août 1979 autant de l’application de l’article 1er de l’arrêté interdépartemental n°0029-80 du 07Août 1980.
Suivant l’esprit de ces dispositions légales précitées, l’exercice du petit commerce
n’est pas soumis à un préalable d’immatriculation au registre de commerce tel que prévu par le décret du 06 mars 1951, il ne pas encore soumis à une obligation de tenir l’ensemble des livres de commerce, prévu par le législateur congolais, et imposé aux sociétés congolaises et aux commerçants étrangers exerçant le petit commerce au Congo.
Par ricochet, le législateur congolais à obtempérait pour les critères de contrôle à
celui du siège social pour déterminer les commerçant étrangers.
Il faut relever que si volontairement une personne concernées s’y matriculé au
registre de commerce en vue d’exercer le petit commerce, il importe de noter que ce dernier cesse d’être régit par la législation sur la patente et doit dès lors remplir toutes les obligations mise en charge de tout commerçant par les lois commerciales dans la tenue de la comptabilité, des livres de commerce, bilan et déclaration de revenu (voir arrêté interdépartemental n°002980 du 07 Avril 1980.
2. L’exclusivité reconnu aux nationaux d’exercer le petit commerce[15]
Selon l’ordonnance-loi n°73-021 du 02 Août 1979 portant réglementationdu petit
commerce n’offrait pas la possibilité aux étrangers d’exercer le petit commerce même avec l’autorisation préalable du président de la République.
C’est ici qu’il faut faire la distinction qui existe entre l’exercice du commerce et
du petit commerce.
En effet, le législateur n’hésite pas une minute d’exclure les étrangers pour attester
la thèse de la promotion de l’entreprenariat national. Il ne saurait en être autrement tant, il est vrai que dans toutes les communautés humaines, il a toujours existé unsentiment de méfiance, d’hostilité vis-à-vis des étrangers, quel que soit le pays et l’époque envisagé les étrangers ne pas comparable au national ; il a toujours été moins favorisé par rapport au national.
S’agissant du commerce, il sied de rappeler que depuis la loi n°73-005 du 05
janvier 1973 dudit loi particulière sur le commerce, certaines innovations ont été apportés et concrétisé par les principes suivants : les principes de l’exclusivité des étrangers de l’exercice du petit commerce en son article 5, à savoir :
Ø Le commerce d’exportation, des transits, des gros, de demi-gros, des détails, des services réputés commerciaux par la loi. Les activités sises mentionnées sont réservés exclusivement aux nationaux[16].
Les commerces de détail ont été assimilés aux commerces ambulants par voie
terrestre, fluviale, lacustre ou aérienne ainsi que le transport rémunéré par automobile.
Ø La patente, instrument indispensable au petit commerce : l’exercice du petit commerce est subordonné à la détention d’une patente délivrée par les autorités administratives (gouverneur de province, maire de la ville, bourgmestre agissant par délégation). Le non-respect des conditions déterminées par ladite ordonnance-loi est soumis aux sanctions prévues par l’article 12 de ce texte, à savoir la servitude pénale ou l’amende ou les deux peines à la fois, la confiscation des marchandises.
Ø Option levée : l’ordonnance-loi du 02 Août 1979 a levée deux options majeures : la promotion de l’entreprenariat national et l’administration comme organe indispensable dans l’exercice du petit commerce.
A. La promotion de l’entreprenariat national
Il sied de noter que le développement d’un Etat est tributaire des plusieurs
facteurs internes qu’externes et suppose de la part de toutes les couches de la population quasi irréversible de mettre la main dans la patte seulement cette précieuse vision recommande beaucoup de prudence et circonscription de peur de plonger dans un obscurantisme sans commun une mesure.
Conscient de la nécessité de constituer la distorsion entre les nationaux et les
étrangers, le législateur en ce qui est commerce, en reconnaissant à la première cité un exclusivité[17]. La main d’œuvre national mérite d’être sauvegardée et promue : il faut créer un cadre dans lequel les nationaux se verront obligés de multiplier les efforts sans lesquels l’épanouissement communautaire.
Toutefois, il ya des raisons majeures de démarrer inquiets, nu n’ignore la
paupérisation qui décime la population congolaise, la pauvreté ayant atteint le paroxysme en tel enseigne que l’entreprenariat national fait que l’interdiction substrat de l’ordonnance-loi n°79-021 du 02 Août 1979 sur le petit commerce semble être une belle écriture sans portée réelle dans la pratique.
B. L’administration comme organe indispensable dans l’exercice du petit commerce
Convaincus de ce que le petit commerce fait partie des domaines des quels dépend
la floraison de toute communauté, le législateur a jugé important de le circonscrire pour éviter des besoins et agissements arbitraires pour atteindre le résultat sans échancrures il n’a pas laissé défaire l’administration organe déterminant, c’est elle qui octroie la patente condition essentielle pour l’exercer le petit commerce ; c’est encore elle qui est l’organe sanctionataire des principes posés en cas de non-respect.
Nous ne pouvons pas finir l’analyse de la portée légale sans à mettre un accent,
sur l’arrêté n°90-046 du 20 Août 1990 devant compléter et modifier l’ordonnance loi aussi visée.
Aperçu Global sur la loi n°90-046 du 08 Août 1990 complétant et modifiant la loi n°79-021 du 02 Août 1979 portant réglementation du petit commerce[18].
En effet, l’exclusivité reconnue aux nationaux congolais dans l’exercice du petit
commerce présente l’image d’une règle intangible certes, mais il faut connaitre qu’avec l’inflation législative qui sévit en RDC, ladite règle semble connaitre un mouvement oscillatoire.
Il sera ici question d’analyser avec la lucidité la loi n°90-046 du 08 Août 1990
portant réglementation du petit commerce. Pour y arriver sans ambages, nous proposons de la compartimenter en deux points traitant respectivement des problèmes posés par ladite loi (a), ainsi que des controverses qu’elle soulève (b).
a. Problèmes posés
Le petit commerce s’inscrit dans la perspective d’une intégration communautaire
et d’un développement économique. La raison fondamentale qui constitue le soubassement de cette affirmation n’est rien d’autre que la valeur combien important qu’il faut reconnaitre à cette activité d’intérêt quotidien indubitable.
Par ailleurs, l’on st sans ignorer que le petit commerce a pour point d’achèvement
la sauvegarde de l’intérêt général. C’est donc à juste titre que le législateur se voit obligé de l’entourer de beaucoup de règles et d’intérêts, traduisant l’actinologie à lui reconnaitre. L’interdit le plus patent et manifeste est le non exercice du petit commerce par les étrangers en RDC. Remarquons cependant la loi sous examen n’a pas hésité une minute à renverser la vapeur en remettant en cause cette interdiction. En toute logique, en se fondant sur cette loi, il n’y avait pas de doute pour conclure qu’entre les nationaux et les étrangers aucune démarcation ne pouvait être envisagée dans l’exercice du petit commerce. Cette évolution favorable aux étrangers sans nul doute resté sans conséquence. Ce que les privilèges autrefois reconnus aux étrangers et qui leur permettait d’avoir un pas en avant ont failli être placés dans les oubliettes. Il est donc à constater qu’en vertu de cette loi, ‘égalité entre les nationaux et les étrangers ne devait plus être recherchée dans le firmament.
Les étrangers devaient donc être autorisés à exercer le petit commerce qu’ils ne
soient imaginer une moindre sanction à leur égard. L’inquiétude ne pouvait qu’être au rendez-vous d’autant plus que personne ne peut remettre en cause ce que vaut le petit commerce dans le développement d’une grande nation telle que la République Démocratique du Congo[19].
Cette prodigieuse place suppose que l’exercice du petit commerce doit avoir
comme substrat justificatif intuitu personae. Nous pensons d’ailleurs qu’en vertu de la confiance qu’il faut placer dans le chef d’une personne que le législateur de 1979 s’était proposé d’attribuer aux seuls nationaux l’exclusivité.
Une autre inquiétude se dégage de la complexité et même de l’ambigüité de la loi
de 1990 qui du reste laisse plusieurs questions irrésolues. Les problèmes posés par ladite loi étant soulevés, pensons à présent à l’analyse des controverses doctrinales qu’elle a suscitées.
b. Controverses doctrinales
La loi sous analyse fait l’objet d’après débats et discutions et fait couler beaucoup
d’encre et de salives. Les violons sont loin de s’accorder autour de son existence juridique et l’humanité de doctrinaires quant à ce, est à rechercher peut-être en enfer. Concrètement il ya deux écoles qui s’opposent autour de la question de savoir si la loi de 1990 peut se prévaloir d’une existence.
La première école est celle qui pense que cette loi est un instrument de référence
non négligeable étant donné que son élaboration a suivi tous les processus requis quant à ce.Par conséquent dire que cette loi est d’application, ne relève ni d’une utopie moins encore d’une rêverie. Les étrangers peuvent donc s’en prévaloir et poser ainsi en toute quiétude tous les actes relevant du petit commerce. Cette école ne fait pas assoir ses arguments sur une logique juridique. Elle est purement et simplement sociologique et d’une sociologie du mauvais goût.
La deuxième école à laquelle nous accordons nos suffrages s’appuie sur l’idée que
la loi dont question ne peut prétendre existée sur le plan juridique d’autant plus que le processus de sa maturation n’ait pas achevée. Il ne suffit qu’une loi soit élaborée pour qu’elle s’entoure de la robe et du casque de la juridicité, encore faudra-t-il qu’elle soit promulguée.
C’est par la promulgation que l’autorité publique atteste qu’une loi existe et contrains les citoyens à la respecter. Faute pour elle dépasse dans ce dernier module de mise en cadence d’une loi, la loi de 1990 est demeurée une belle écriture sans application pragmatique.
A nos jours il est donc inconnu voir même obsolète d’y faire recourt et tout
étranger qui s’en prévaut est dépourvu de tout moyen de défense. En définitive, nous faisons entièrement notre la pertinente réflexion du Professeur KUMBU ki NGIMBI[20]. L’ordonnance-loi n°090-046 du 08 Août 1990 portant réglementation du petit commerce n’a
pas jusqu’à ce jour été publiée au journal officiel. Cette question fait l’objet d’une discutions en doctrine sur l’applicabilité ou non de ce texte sur les étrangers. Il faut d’embléesignaler que cette ordonnance-loi a été conçue et promulguée dans un contexte de trouble politique qui a fait qu’aujourd’hui elle soit couverte par aucune trace ni de publication ni même d’enregistrement au journal officiel[21].C’est ce qui a posé le problème de son applicabilité.
En effet, le début des années 1990 a vu les étrangers exercer paisiblement le petit
commerce. Avec le changement de régime intervenu en 1997, la controverse ne tardera pas à naitre en ce qui concerne le texte de la loi applicable en matière de petit commerce. Fallait-il appliquer l’ordonnance-loi de 1990 ou celle de 1979 ? pour couper à la controverse, le gouvernement de l’époque, par l’entremise de son ministre de l’intérieur avait officiellement déclaré à la presse que l’ordonnance-loi de 1990 n’existe pas parce qu’elle est inconnue au journal officiel.
Cette solution politique est-elle juste appréciable ? Une analyse juridique de la
situation s’impose à ce niveau.
Notons tout d’abord que, sur le plan juridique, la publication d’un texte légale ou
règlementaire répond du souci d’informer les concernés de son existence et ce, en vertu du principe selon lequel : « nul n’est sensé d’ignoré la loi ». Elle est applicable à son entrée en vigueur qui, en République Démocratique du Congo, interviens le principe après un délai de 30 jours. Elle rend le texte opposable tant aux autorités qu’aux citoyens (effet erga omnes).
En France, la sanction en cas de non application d’un texte législatif ou
règlementaire c’est l’invalidité de celui-ci. Mais notons avec le professeur Clément KABANGE que cette solution est exagérée. De son point de vue, l’exigence de la publicité d’un texte législatif ou règlementaire n’influence pas sa validité car cette dernière dépend des conditions de fond et de forme pour son élaboration23.
De l’avis du professeur ANDENDE, une loi ne devient obligatoire qu’à partir de
sa publication au journal officiel. La promulgation la rend simplement exécutoire[22].
Aux arguments exposés ci-haut, nous ajoutons celui de l’exception de
l’inapplicabilité. Celle-ci peut-elle être soulevée par l’autorité même qui a l’obligation de publier le texte au journal officiel. Autant qu’il est admis que le texte non publié au journal officiel ne connaitra qu’un moratoire d’opposabilité (personne ne peut s’en prévaloir en ce qu’il n’est obligatoire vis-à-vis de personne) en entendant de remplir la formalité essentielle de publication, la non publication n’attachant à rien sa validité (condition de fond et de forme), autant le gouvernement ne peut soulever l’exception d’inapplicabilité, car c’est à lui qu’incombe justement l’obligation de publier les textes au journal officiel pour qu’il devienne applicable.
Dans le cas d’espèce, l’ordonnance-loi de 1990 a abrogé celle de 1979 et comme
sa validité n’est entachée.
Section 2. Le petit commerce en droit OHADA et perspectives
Cette section porte sur deux paragraphes, dont le premier traitera sur le petit
commerce en droit, le second, va s’appesantir sur les perspectives.
§1. Le petit commerce en droit OHADA
Aux termes de l’article 30 de l’AUDCG qui dispose : « l’entreprenant est un
entrepreneur individuel, personne physique qui, sur simple déclaration prévuedans le présent acte uniforme, exerce une activité professionnelle civile, commerciale, artisanale ou agricole»[23].
L’entreprenant conserve son statut si le chiffre d’affaires annuel généreux par son
activité pendant deux exercices sucecive n’excède pas les seuils fixé dans l’acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises aux titres du système minimale de trésorerie.
A. Statut
Le statut de l’entreprenant permet à celui qui le choisie de bénéficier des
avantages lié aux statues du commerçant. De manière générale l’entreprenant est soumis aux dispositions de l’AUDCG sauf disposition contraire (article 1er al 2). Il bénéficie des règles de la preuve commerciale et se voit donc appliquer le principe de la liberté de preuve.
Il résulte de la disposition de l’article 30 de l’AUDCG que trois conditions sont à
remplir pour acquérir le statut d’entreprenant :
§ une condition personnelle ;
§ une condition de déclaration d’activité ;
§ et une condition financière et comptable.
v Condition personnelle
L’entreprenant est un professionnel, entrepreneur individuel personne physique. Le statue de professionnel implique l’exercice d’une activité d’où il tire leressource nécessaire à sa substance et a celle de sa famille. En prescrivant qu’il s’agit d’un entrepreneur individuel personne physique, on exclue ainsi les personnes morale de la catégorie des entreprenants.
On note ainsi que c’est ne pas l’activité exercer qui détermine le statut de
l’entreprenant, tout professionnel personne physique, qui son activité soit civil, commercial, artisanal ou agricole peut prétendre au statue d’entreprenant.
v Condition de déclaration d’activité
L’entreprenant est soumis à une obligation de déclaration de son activité
professionnel. C’est une obligation préalable à l’exercice de son activité ; ainsi l’article 62 de l’AUDCGdispose : « l’entreprenant déclare son activité sans frais au greffe de la juridiction compétente dans l’Etat partie dans le ressort desquels il exerce son activité ».
v Condition financière et comptable
Aux termes de disposition de l’article 30 al 2 de l’AUDCG
dispose : « l’entreprenant conserve son statue si le chiffre d’affaire annuelle généré par son activité pendant deux exercice successive n’excède pas le seuil fixé dans l’acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprise au titre du système minimal des trésoreries.
B. Obligation de l’entreprenant
Celui dont la déclaration d’activité a été reçue est désormais soumis à des
obligations de nature comptable.
Obligation de nature comptable
Il existe des obligations qui sont communes a tous les entreprenants d’autre
réservée a des catégories spécifique d’entreprenant.
a. Obligation communes à tous les entreprenants
A leur tour les obligations communes à tous les entreprenants sont aussi divisé en
deux :
- Premièrement et suivant l’article 31 de l’AUDCG dispose : « l’entreprenant est tenu d’établir, dans le cadre son activité au jour le jour un livre mentionnant chronologiquement l’origine et le montant de ses ressources en distinguant le règlement en espèce des autres modes de règlement d’une part, la destination et le montant des ses emplois d’autre part ».
Le livre tenu par un entreprenant n’est pas a confondre avec le journal tenu par un
commerçant, leur obligation ne sont pas similaire.
- Deuxièmement conformément à l’article 62 al 3 de l’AUDCG dispose :
« l’entreprenant est tenu de mentionné sur ces factures, bon de commande, tarif, et document ou correspondance professionnel son numéro de déclaration d’activité ».
Ce numéro est suivi de l’indication du RCCM auprès duquel sa déclaration a été
effectuée avec la mention « entreprenant dispensé d’immatriculation».
Enfin, si l’entreprenant exerce des activité de ventes, de marchandises, objets, de
fournitures, et denrée ou de fourniture de logement, il doit outre le livre, tenir un registre récapituler par année présentant le détail des achats et précisant leurs modes de règlement ainsi que le référence des pièces justificative qu’il doivent conservée.
b. Obligation réservée à certain entreprenant
Ici, il s’agit d’une certaines catégorie particulière entreprenant, en réalité ceux qui
vendent des marchandises ou d’autres objets mobiliers mise aussi à la charge de ceux qui fournissent de denrée alimentaire ou de logement. Très concrètement et partant de l’article 32 de l’AUDCG cette obligation spécifique consiste a tenir un registre récapituler.
Disons que les assujettis à cette obligation singulière ne sont nullement exonérés
de celle précédemment exposé. Les entreprenants qui y sont astreint son donc parallèlement soumis aux obligations communes
c. Obligation en cas de perte de statue d’entreprenant
Lorsque ce dernier perd son statut suite au dépassement du seuil de chiffre
d’affaire fixé par la loi, il perd aussi le bénéfice de la législation spéciale issue de l’acte uniforme. Il est tenu dès le premier jour de l’année suivant celles du dépassement et avant la fin du premier trimestre de cette année de se conformer aux textes régissant ses activités en qualités d’entrepreneur individuel
d. Perte de la qualité d’entreprenant
L’article 30 al 4 de l’AUDCG dispose : « lorsque durant deux années consécutives
le chiffre d’affaire de l’entreprenant excède les limites fixées pour ses activités par l’Etat partie sur le territoire duquel il les exerce, perd la qualité d’entreprenant et ne sera plus bénéficiaire de la législation spéciale applicable à l’entreprenant ou entreprenariat ».
Dès que ce dernier tombe de la situation prévu à l’article sis évoquer perd
automatiquement sa qualité de l’entreprenant y compris tous les bénéfices lié à sa qualité. Cette perte ne requiert aucune formalité d’usage pour se cristalliser.
Il faut comprendre de ce qui précède que le droit des affaires de chacun des Etats
membre se décompose en deux types de normes : d’une part les actes uniformes et d’autre part les dispositions internes.
§2. Perspectives
Eu égard de la philosophie de la nouvelle ordonnance-loi, il nous parait sclérose et
incommode que soit maintenu l’interdiction du petit commerce aux étrangers. Nous pensons que cette interdiction était rationnellement justifié à l’époque les nationaux étaient marginalisés par la présence massive des étrangers dans l’exercice du commerce et non celle de la zaïrianisation, époque à laquelle, moyennant indemnisation, la propriété des entreprises industrielles, commerciales ou agricoles passera des mains des étrangers aux mains des Zaïrois appelé pour la circonstance acquéreurs.
Comme pense le Professeur MASAMBA MAKELA que les congolais ont été
évités à prendre « à faire des affaires telle qu’elles sont pratiquées dans les pays à économie forte[24].
Nous constatons que crainte n’est plus de laisser aux étrangers d’exercer
concurremment le petit commerce à côté des nationaux qui actuellement sont à même de commencer sans complexe à côté de ceux-là ont redouté jadis la personne.
En outre, partant de l’affirmation selon laquelle, l’Etat est le seul maitre de
l’orientation de son économie ; la levée par celui-ci que l’interdiction des étrangers d’exercer le petit commerce ne serait que consacrée de jure une situation de facto et de faire du droit un véritable facteur de développement économique et social. Notons également la levée de cette prohibition n’est pas contraire à la pensée de la nouvelle ordonnance-loi sis visé s’autant plus que l’Etat a besoins d’argent de faire face aux multiples projets de développement.
L’obligation de tenir la patente est une condition préalable à remplir pour
l’exercice du petit commerce car la patente revêt des caractéristiques : (nominative, personnelle, limitative, territoriale, etc..) demeure inchangée ; de même pour les autorités habilitées de la délivrée.
Par ailleurs, l’obligation qu’un commerçant de présenter la patente à la réquisition
de tout agent de l’autorité persiste, mais l’article 13 de la nouvelle ordonnance-loi parle de tout agent dument mandaté réduisant ainsi les possibilités d’empiétement de pouvoir et l’information de l’économie orchestrée par les tracasseries bureaucratiques parfois injustifiées qui rendent la loi abominables aux yeux de la population. Persiste également les conditions de l’obtention ont été modifiées.
A notre humble avis, il serait souhaitable, le délègue faire rendre d’une part
obligatoire la détention d’instrument obligatoire. Ces derniers doivent être posées par l’autorité publique afin d’éviter l’usage abusif d’unité de mesure plateresque insalubre et non uniforme qui sont souvent source d’anarchie et d’abus dans le rapport pris par qualité des marchandises offertes le marché.
il convient de prime abord de souligner que dans l’intérêt d’un bon
fonctionnement des services publics l’interdiction par elle d’exercer le petit commerce est logiquement justifiée d’une part dans le fait que le cumul conduirait à exercer peu efficacement l’une ou l’autre dans les activités « combinées » d’autres part compte tenu que le
commerçant est amoureux de l’argent , le cumul se concilierait mal avec l’esprit d’indépendance et le sens de la dignité qui domine les activités précitées.
Mais nous avons constaté qu’en République Démocratique du Congo, les
étrangers exercent librement le petit commerce sans être inquiétés. Ces derniers sont comparables à un poisson dans l’eau dit-on pour le cas des étrangers consacrés juridiquement cette situation de facto ?
Avant d’y répondre, précisons que les nationaux exercent le petit commerce
comme étant évoqué par nécessité et non dans le souci de la violer qui se voit ainsi violé de tout son contenu. L’interdiction étant déjà prévue et justifiée, nous ne préconisons pas la levée, mais les autorités congolaises doivent prendre des mesures d’encadrement efficace notamment amélioration des conditions de vie des catégories susmentionnées afin d’assurer un minimum de respect de la loi en vigueur et de réduire tant soit peu le phénomène de l’économie informelle.
Précisons en ce qui concerne les exceptions, elles restent similaires à celle de
l’ordonnance loi abrogée.
Certes, le petit cultivateur ainsi que le petit éleveur demeure dispensé du paiement
de la patente, quoique cette dispense soit la conséquence du chiffre d’affaire qui ne doit exercer 1000 Zaïre et non de l’absence d’un élément matériel comme s’était le cas pour l’ordonnance-loi n°79. Un constat mérite d’être soulevé a sujet des abus dont sont victimes les catégories susmentionnées qui bien que dispensées, sont des comportements humains de la part d’une catégorie d’gent dits de l’ordre.
CONCLUSION
En définitive, notre travail a porté sur « l’exercice du petit commerce en droit
congolais et OHADA ». La réflexion ce qui nourrissant d’elle-même, et s’épuise de son propre cheminement est à la fois veine, voir dangereuse.
La nôtre, nous l’avons imaginé tel qu’un chantier sur la voie du savoir, une pierre
parmi d’autres du vaste édifice de la science.
Aussi à l’issu de cette étude nous avons soulevé quelques préoccupations et des
solutions aux problèmes qui nous ont préoccupés durant cette étude.
La première interrogation, se ramenait à la modeste ambition de tenir les
informations sur les raisons et justifications de la violations de la législation sur le petit commerce par les étrangers, la deuxième interrogation était liée à la problématique essentielle de cette étude , soit inadaptation de la législation sis visée au besoin changeant et réalités mouvantes de la mondialisation , ainsi nous avons traité ou abordé de l’entreprenant en droit OHADA celle-ci peut être exercée par tous ressortissants des pays membre du droit OHADA.
La dernière préoccupation consiste dans une perspective plus large, celle de faire
des propositions sous forme d’un agenda perspective envue de corriger les inadéquations constatées.
Ces questionnaires, en filigrane le long de cette dissertation, ne trouvera pas ici
solution mais tout au moins des pistes permettant de lancer des nouvelles perspectives.
En effet, il n’est point douté que le petit commerce est l‘une des activités
florissantes dans notre pays ; la législation à la matière se présente comme un instrument juridique important dans la mesure où elle vint apporter des règles dans un secteur dont l’importance ne nécessite aucun scepticisme.
Cependant, il est vrai que la protection des nationaux s’inscrit dans le cadre d’une
politique publique que chaque Etat définit. Voilà ce qui justifie par ailleurs l’interdiction fait aux étrangers d’exercer le petit commerce. Il se constante malheureusement que cette législation, pourtant fluide, dense et compact du point de vue théorique semble heurter aux incommodités pratiques aux point de devenir un coquille vide.
Il est un secret de polichinelle que l’exercice par les étrangers est une réalité. Il
demeure évident que la solution à cet épineux problème n’est pas facile à dégager, nous demeurons néanmoins convaincus que cette législation mérite d’être adaptée au point d’intégrer l’approche de la mondialisation que bat en brèche toutes les prohibitions restrictives.
Reconnaitre aux étrangers l’exercice du petit commerce ne réduit en rien
l’entreprenariat national. D’ailleurs, les statistique démontrent à suffisance que les étrangers émergents mieux et comprennent le rouage de leurs activités.
A cet effet, pourquoi ne pas plaider en faveur d’une ouverture surtout que nous
savons que la mondialisation appelle une intégration basée sur le principe de nondiscrimination et du traitement national. Voilà l’ambition, somme toute, assez modeste de notre présente étude.
Nous n’avons pas les prétentions d’avoir rasé les forêts d’ignorance encore moins
celle d’avoir desséché les marais. Nous avons simplement jeté des bases dont partira d’autres chercheurs.
BIBLIOGRAPHIE
I. OUVRAGES
1. KABANGE NTABALA (Clément), Droit administratif, Tome I, 2ème éd., UNIKIN, Kinshasa, 2005.
2. KUMBU ki NGIMBI, législation en matière économique, 3ème édition, éd. Galimage, Kinshasa, 2013.
3. LUKOMBE NGENDA, Droit commercial congolais, faillit, concordant et banque route, édition Saint Paul, Kinshasa, 2001.
4. MASAMBA MAKELA, Droit «économique congolais, 2ème édition Louvain-laNeuve, Bruxelles, 2006.
II. TEXTES OFFICIELS
§ Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 modifiée par la loi n°11/022 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, in J.O.R.D.C., n° spécial, 52eme année, 5 février 2011.
§ le circulaire du ministère de la justice, numéro JUST/COE/08/000221/D/84 du 08-011985 un bulletin azap du 10 octobre 1987.
§ L’acte uniforme sur le commerce général du 15 décembre 2010, in J.O.OHADA, n°23 décembre 2011.
III. ARTICLES
§ MPEZO MONGANGA, « Quand les opérateurs économiques se plaignent de la commission de la lutte contre la corruption », in journal clocl, n°/83 du 05 au//Mai 2003.
IV. THESES, MEMOIRE ET TFC
§ H. MUJINYA BAHATI BAHATI, Leçons à tirer de la révision constitutionnelle du 15 août 1974 dans le contexte actuel de la démocratie, Travail de fin de cycle, Kinshasa, Université de Kinshasa, Droit public, 2010.
V. COURS
1. BOSHAB MABUJ MABILENGE (E), Droit constitutionnel et institution politique, note de cour polycopiées, Faculté de Droit, Université de Kinshasa, G1, 2001-2001.
2. ANDENDE APINDIA, Introduction générale à l’étude du droit, 1er graduat, Faculté de Droit, UPC.
VI. WEBOGRAPHIE
§ www.leganet.cd/article2del’arrêtéinterdepartementaln°0029-80 du07Avril 1980, consulté le 12 décembre 2018 à 10H04’.
§ www.digitalcongo.net/articleinfo/c/commerce.html lue 21/08/2018 à 12h07.
§ www.lecongolais.cd consulté le 15 Décembre 2018 à 11H50’.
§ www.petitcommerce/marchépublics.fr consulté le 13 Décembre 2018 à 10H40’.
§ www.commerce/moyen-âge/fr consulté le 23 Novembre 2018 à 16H39’.
TABLE DES MATIERES
SECTION 1 : L’HISTOIRE DU PETIT COMMERCE ET DEFINITION.......................... 5
§2. Caractéristiques du petit commerce et fondement juridique du petit commerce......... 9
CHAPITRE II : LES DERIVES DE LA MISE EN ŒUVRE DE LA LEGISLATION ET PERSPETIVES.................. 13
[1] BOSHAB MABUJ MABILENGE (E), Droit constitutionnel et institution politique, note de cour polycopiées, Faculté de Droit, Université de Kinshasa, G1, 2001-2001.
[2] KUMBI ki NGIMBI, M., Législation en matière économique notes de cours polycopiées, Faculté de Droit, Université de Kinshasa, G2, 2003-2004.
[3] H. MUJINYA BAHATI BAHATI, Leçons à tirer de la révision constitutionnelle du 15 août 1974 dans le contexte actuel de la démocratie, Travail de fin de cycle, Kinshasa, Université de Kinshasa, Droit public, 2010, p. 14.
[4] www.commerce/moyen-âge/fr consulté le 23 Novembre 2018 à 16H39’.
[5] MPEZO MONGANGA, « Quand les opérateurs économiques se plaignent de la commission de la lutte contre la corruption », in journal clocl, n°/83 du 05 au//Mai 2003, p.7.
[6] Article 34 de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 modifiée par la loi n°11/022 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, in J.O.R.D.C., n° spécial, 52eme année, 5 février 2011.
[7] Vu la fluctuation de la monnaie nationale, ce montant a été porté à 10000 franc fiscaux. Un franc fiscaux équivalent à 1 dollars américain.
[8] Par ailleurs, la compilation faite par maison d’édition Larcier sur la législation congolaise reprend la loi du 08 Août 1990 sur le petit commerce et non par celle de 1979.
[9] Article 10 al 2 de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 modifiée par la loi n°11/022 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, in J.O.R.D.C., n° spécial, 52eme année, 5 février 2011.
[10] www.petitcommerce/marchépublics.fr consulté le 13 Décembre 2018 à 10H40’.
[11] Article 34- 35 de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 modifiée par la loi n°11/022 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, in J.O.R.D.C., n° spécial, 52eme année, 5 février 2011.
[12] Voir le circulaire du ministère de la justice, numéro JUST/COE/08/000221/D/84 du 08-01-1985 un bulletin azap du 10 octobre 1987.
[13] Conflit en Afrique. Fondation Roi Baudouin, Bruxelles, Collection GRIP, 1997, pp.147-149.
[14] www.digitalcongo.net/articleinfo/c/commerce.html lue 21/08/2018 à 12h07 15www.lecongolais.cd consulté le 15 Décembre 2018 à 11H50’.
[15] KUMBU ki NGIMBI, législation en matière économique, 3ème édition, éd. Galimage, Kinshasa, 2013, p. 24
[16] LUKOMBE NGENDA, Droit commercial congolais, faillit, concordant et banque route, édition Saint Paul, Kinshasa, 2001, p.330.
[17] Article 35de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006 modifiée par la loi n°11/022 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, in J.O.R.D.C., n° spécial, 52eme année, 5 février 2011. Loi n°73-009 du 05 janvier 1973, dite loi particulière sur le commerce, in J.O.R.D.C., 47ème année, 1973.
[18] www.leganet.cd/article2del’arrêtéinterdepartementaln°0029-80 du07Avril 1980, consulté le 12 décembre 2018 à 10H04’.
[19] Pour tous les détails, lire BAKANDEJA WA PUNGU, Droit du commerce international, les peurs justifiées d’Afrique face à la mondialisation des marchés, Larcier, Bruxelles, 2001, pp.51-52.
[20] KUMBU ki NGIMBI, législation en matière économique, 3ème édition, éd. Galimage, Kinshasa, 2013, p. 24
[21] MASAMBA MAKELA, Droit économique congolais, 2ème édition Louvain-la-Neuve, Bruxelles, 2006, p.75. 23 Clément KABANGE NTABALA, Droit administratif, Tome I, 2ème éd., UNIKIN, 2005, p.34.
[22] ANDENDE APINDIA, Introduction générale à l’étude du droit, 1er graduat, Faculté de Droit, UPC, 20062007, p.56.
[23] Article 30 de l’acte uniforme révisé portant sur le Droit commercial Général, in journal officiel, n°23, 15ème année, Lomé, 15 décembre 2010
[24] MASAMBA MAKELA, Op. Cit., p.
