L’IDENTITE SEXUELLE ET LE DROIT AU MARIAGE EN REPUBLIQUE DEMOCRATIQUE DU CONGO.

Nécessité d’une régulation juridique en droit congolais.

 

Par

 

François LUKUSA KABWE

(Tél. : 089 777 94 98)

Assistant à la Faculté de Droit/UNIKIN

Bioéthicien (CIBAF)

Avocat au Barreau de Kinshasa/Gombe

Doctorant – Droit privé et judiciaire

 

INTRODUCTION

 

La Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains de ses articles[1], proclame que « tout individu a le droit de se marier avec la personne de son choix, de sexe opposé et de fonder une famille ».

 

Le Code de la famille précise à son article 349 le but essentiel du mariage consiste à créer une union entre un homme et une femme qui s’engagent à vivre ensemble jusqu’au décès de l’un d’entre eux, pour partager leur commune destinée et pour perpétuer leur espèce.  En ce qui concerne le but de perpétuer leur espèce, le Code de la famille a ainsi rejoint la conception traditionnelle du mariage qui était de donner des enfants au clan pour en faire un groupe fort et respecté.

 

Et l’article 350 d’ajouter : « est nulle, toute stipulation visant à écarter l’une des fins essentielles du mariage ».

 

Toutefois, il y a lieu de préciser que le fait pour les époux de n’avoir pas d’enfants ne constitue pas une cause de nullité du mariage ; c’est plutôt le fait de convenir de ne pas avoir d’enfants qui constitue une cause de nullité[2].

 

Le sexe est une des conditions du mariage. En effet, en droit congolais, le mariage n’existe qu’entre personnes humaines, saines d’esprit et impérativement de sexe opposé. Il doit s’agir d’un homme et d’une femme. En dehors de l’article 40 précité de la Constitution, citons aussi l’article 352 du Code de la famille, telle que modifié et complété à ce jour[3] qui pose la condition liée au sexe (la différence des sexes).

 

De manière générale, le sexe est en principe et en premier lieu un élément de l’identification des personnes. Séparées par leur sexe (homme et femme), elles sont ensuite identifiées par leur nom, leur prénom, leur nationalité et leur domicile…[4] Ainsi le mariage en droit congolais ne se conçoit que comme l’union d’un homme et d’une femme.

 

Mais, avec l’évolution de la médecine et le besoin de la société moderne, on assiste à travers le monde, à des interventions médicales (chirurgicales) ayant pour but le changement de sexe ; c’est ce qu’on entend par « transsexualisme », considéré par les psychologues et les psychiatres comme un problème psychique[5]. Le droit congolais de la famille à ce jour ignore cette réalité qui, jusqu’ici, porte atteinte ou mieux crée un incident à l’état civil antérieur du transsexuel. Et avec la mondialisation, le contact des Congolais avec l’étranger peut amener au transsexualisme et poser des sérieux problèmes en droit congolais de la famille qui reste lacunaire à ce sujet, encore que la famille de type occidental est un modèle pour les noirs en ce sens que le Congolais vivant à l’étranger a la conception que la famille est en rapport avec l’état matériel et technologique de la société[6] habitée (allusion faite à l’étranger, c’est-à-dire l’Occident et les Etats Unis d’Amérique).

 

Connaissant le principe de droit international privé selon lequel la capacité (civile et commerciale) d’une personne est régie par sa loi nationale[7], l’on s’étonne du silence du Code de la famille pour les transsexuels congolais jusqu’ici vivant à l’étranger pour la plupart.

Le constat fait du progrès de la médecine démontre combien il vient bouleverser le domaine juridique et interpelle le législateur (qui malheureusement demeure indifférent) qu’il y a un danger dans le comportement social des citoyens congolais surtout ceux vivant à l’étranger et qu’il devra régir.

 

Et puisque le droit ne fait, en réalité, que suivre dans ses matières l’évolution des mœurs[8], nous pensons que le législateur congolais ne devra pas rester indifférent. Mais pourquoi réfléchir sur une question sociale non réglementée par le droit congolais et surtout presque jamais rencontrée au sein de la société congolaise ?

 

Il faut avant tout retenir que toute règle de droit édictée ou du moins consacrée a un rôle prophylaxique, en ce sens qu’elle protège la société contre tout désordre imminent, futur et/ou éventuel ; nous avons aussi noté qu’en droit international privé, le congolais, où qu’il se trouve, est régi en matière civile et commerciale, pour ce qui est de sa capacité, par la loi nationale. C’est dans ce sens sans doute que le législateur du Code de la famille, pour attester son attention à la médecine (à son évolution) et au besoin de la société, avait abordé la question de l’insémination artificielle, très rarement pratiquée au Congo mais importante voire troublante pour l’état des personnes. Il était amené à prendre une position claire sur la paternité d’un enfant né de l’insémination artificielle : le mari ne peut pas contester sa paternité, s’il est établi que l’enfant a été conçu par voie d’insémination artificielle avec son consentement écrit[9]. Alors que l’article 653 du Code de la famille tel que modifié et complété interdit l’adoption d’enfant par des homosexuels et des transsexuels il ne dit aucun un mot sur ces concepts.

 

Conformément à l’article 14 de la loi portant protection de l’enfant, le sexe est un des éléments d’identification d’une personne, puisque lors de la déclaration de naissance, toute personne est déclarée comme étant du sexe masculin ou féminin, le sexe faisant partie de l’état de la personne, cette déclaration ne peut être modifiée, car il est immuable[10].

 

A côté du transsexualisme, il s’observe une autre pratique courante en République Démocratique du Congo et actuellement dans la plupart des pays de l’Europe occidentale et aux Etats-Unis d’Amérique, désignée sous le terme d’homosexualité. Celle-ci est désignée comme la sexualité d’une personne qui éprouve une attirance sexuelle pour les personnes de son sexe.

 

Le Code de la famille qui organise le mariage n’exprime pas de manière explicite sa position vis-à-vis de l’homosexualité. Cependant, il se dégage de ses articles 330 et 352, qu’en droit congolais, il n’existe de mariage valable que lorsqu’il unit un homme à une femme. Si pour les Congolais, il ne se pose aucun problème qui pour ce qui est de la différence des sexes comme condition sine qua non du mariage, il faut noter que le problème doit se poser au niveau de la validité des mariages homosexuels contractés à l’étranger, au Congo.

 

La présente étude nous amène à nous poser les questions ci-après :

-       Pourquoi doit-on légiférer de lege ferenda sur le transsexualisme ?

-       Quelle est l’incidence du transsexualisme sur le droit au mariage ?

-       Quelle doit être, de manière expresse, la position du législateur sur la validité des mariages homosexuels célébrés à l’étranger ?

-       Y-a-t-il un droit au mariage ?

 

Pour répondre adéquatement à ces propos interrogatifs, cette étude s’articule autour de deux points. Le premier pose la problématique de la liberté de changer d’identité sexuelle. Le second traite de l’incidence du transsexualisme sur le mariage et du contrôle des mariages en droit congolais comme une contribution à une théorie de réforme. Une brève conclusion met un terme à cette étude.

 

 

 

I. PROBLEMATIQUE DE LA LIBERTE DE CHANGER L’IDENTITE SEXUELLE

 

1.1. De l’identité sexuelle

 

1.1.1. Difficultés d’identification du sexe

 

Le sexe est une donnée biologique complexe qui repose sur plusieurs composantes : outre le sexe morphologique, chromosomique et hormonal, on fait état du sexe psychologique et psychosocial. Presque toujours, les différentes composantes du sexe sont concordantes et indiscutables. La personne naît homme ou femme, sans discussion possible : lors de la déclaration à l’état civil de la naissance, il est indiqué que cette personne est du sexe masculin ou féminin[11]. La loi portant protection de l’enfant[12] va dans le même sens à son article 14.

 

Très exceptionnellement, il arrive que le sexe soit indéterminé au moment de la naissance : les médecins réalisent éventuellement sur le nouveau-né des opérations de féminisation ou de virilisation pour favoriser l’orientation sexuelle. On attendra alors quelques mois pour préciser le sexe à l’officier de l’état civil en fonction du résultat des interventions[13].

 

On a rencontré également des cas où une personne peut être d’un sexe déterminé, mais culturellement être entièrement d’un sexe différent. Ainsi, une femme peut être traitée comme un homme et cette femme peut se ressentir du sexe masculin (c’est le cas par exemple dans certaines sociétés lorsqu’il n’y a pas d’héritier mâle). En France, on ne connaît à l’état civil que la notion de sexe ; celle du genre n’existe pas (comme en Angleterre)[14].

 

En droit congolais, outre l’article 14 précité de la loi portant protection de l’enfant, l’article 92 du Code de la famille prévoit expressément que les actes de l’état civil énoncent entre autres le sexe de ceux qui sont dénommés. Quant à l’article 118 du même Code, il y est stipulé ce qui suit :

« L’acte de naissance énonce :

L’heure si c’est possible, le jour, le mois, l’année et le lieu de naissance, le sexe de l’enfant et le nom qui lui est donné… ».

 

Le sexe est, comme le nom, un élément d’identification des personnes physiques, il est aussi un élément d’état des personnes. Cette différenciation par le sexe va ainsi suivre l’individu tout au long de sa vie[15].

 

En principe, et parce qu’il est un élément de l’état civil, le sexe devrait être indisponible et immuable et pourtant les progrès de la science médicale, en facilitant les opérations de changement de sexe, sont venus bousculer le droit civil des personnes et de la famille de pays. C’est donc la question du transsexualisme qui a créé et crée actuellement un obstacle pour une réelle et exacte identité sexuelle.

 

La question de la différence des sexes est également au centre de certaines préoccupations : les unes sont liées à la condition d’une différence de sexe pour pouvoir prétendre à certaines institutions ou situations juridiques, comme le mariage ou le statut de couple parent. S’agissant du couple parent, le législateur de la loi portant protection de l’enfant interdit l’adoption d’un enfant par une personne ou un couple homosexuel[16].

 

1.1.2. La protection du corps humain, le phénomène du transsexualisme, et les principes fondamentaux en matière d’intervention médicale face au droit de se marier

 

Il est question ici de répondre brièvement aux questions de savoir : existe-t-il un droit au mariage ? Faut-il, à l’état actuel du droit congolais de la famille, n’être que de sexes différents pour se marier ? Quelle est la position du droit congolais face au transsexualisme ? Quid de la protection du corps humain en droit congolais ? Et quels sont les principes à observer scrupuleusement en matière d’intervention médicale pour ne pas énerver les principes du droit congolais de la famille ?

 

Le mariage est un droit, jamais une obligation. Il est soumis à certaines interdictions relatives à l’âge, au sexe et aux liens de parenté, etc. Les entraves non justifiées à la liberté du mariage portent atteinte au principe du respect de la vie privée. Il est même permis de se marier successivement autant de fois qu’on le désire. Le droit congolais ne pose pas de conditions relatives à la nationalité, à l’origine ethnique, la religion ou l’état de santé, de sorte que tout officier de l’état civil doit célébrer un mariage si les formalités prévues par la loi ont été remplies. Ainsi, il est tenu de célébrer le mariage entre un (e) congolais (e) et un ressortissant étranger sans pouvoir subordonner cet acte à la présentation d’un titre de séjour.

 

Même toutes les déclarations de droit reconnaissent le droit au mariage. L’article 16 de la déclaration universelle des droits de l’homme est on ne peut plus clair :

« 1. à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de la dissolution ;

2. le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et le plein consentement des futurs époux ;

3. la famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à une protection de la société et de l’Etat ».

 

S’agissant des principes fondamentaux en matière d’intervention médicale, il y a lieu de rappeler ce qui suit[17] :

-          on n’a pas le droit de disposer librement de son corps ;

-          on ne peut pas mutiler un organe sain ;

-          on ne peut pas porter atteinte à l’intégrité physique d’un individu ;

-          le consentement du malade n’enlève pas à un acte son caractère infractionnel ;

-          une intervention chirurgicale est justifiée, si elle a un but thérapeutique.

 

Le sexe est une des parties du corps humain. Le législateur congolais ne définit ni le sexe, ni le corps humain. Pour la doctrine, le sexe est défini comme l’organe qui détermine le genre ou encore l’ensemble des caractères qui peuvent être masculins ou féminins[18]. En ce qui concerne le corps, il s’agit d’une enveloppe et ce qu’elle renferme[19], c’est-à-dire une enveloppe composée des éléments et produits[20].La protection du corps humain est tout de même assurée par le droit congolais. Le principe est posé à l’article 16 de la Constitution : le corps humain est inviolable et qu’il ne peut être porté atteinte à son intégrité. Ses éléments ainsi que ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial. Ils ne sont pas dans le commerce.

 

Pour assurer cette protection, la loi pénale réprime, à travers diverses infractions, les atteintes illicites à l’intégrité corporelle d’autrui. En général, sur le plan civil, la sanction d’une atteinte au corps humain se réalise par la condamnation à des dommages et intérêts prononcés contre la personne qui, par sa faute, a causé une atteinte à l’intégrité physique d’une autre personne.

 

Le principe de l’indisponibilité qui résulte de ce que nous venons d’évoquer ci-haut, signifie que le corps humain échappe au pouvoir de son titulaire. Le consentement semble inefficace à légitimer une atteinte contre soi-même ou contre les autres[21].

 

A la suite de KABWA KABWE, nous pensons que cette solution nous paraît à la fois anachronique et inadaptée tant au progrès de la médecine moderne qu’aux besoins de la société. En effet, on ne doit pas perdre de vue que, en consacrant le principe de l’indivisibilité du corps humain, le souci primordial du législateur congolais est de protéger la vie humaine. Or, il s’avère justement que régulièrement pour des raisons thérapeutiques ou autres, la médecine se trouve dans les besoins de faire des prélèvements d’organes sur une personne vivante ou décédée pour sauver les vies humaines[22]. Le caractère absolu de la législation congolaise rend illicites de telles pratiques pourtant indispensables auxquelles recourent les médecins pour des besoins de thérapie ou des recherches scientifiques[23].

 

KABWA KABWE chute dans sa position très intéressante que nous partageons, en proposant au législateur congolais une rédaction similaire à celle contenue à l’article 16-3 alinéa 1 du Code civil français issu de la rédaction de la loi du 26/08/2004 libellé comme suit : « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne. L’application de cette disposition est subordonnée à deux conditions : d’une part, la nécessité thérapeutique pour la personne et d’autre part, le consentement de cette personne »[24].

 

1.2. Le silence du droit congolais sur le transsexualisme et l’homosexualité

 

Nous l’avons effleuré à l’introduction, le droit congolais n’aborde pas la question du transsexualisme et de l’homosexualité à part l’interdiction d’adoption d’enfant sus indiquée. Quelle est alors l’importance d’une telle étude en droit congolais ?

 

Si le droit congolais ne réglemente pas le transsexualisme et l’homosexualité, il faut tout de même signaler quand ce qui concerne le droit au mariage, le législateur du Code de la famille semble implicitement d’opposer à l’homosexualité dans le mariage. Le Code de la famille ne dit pas explicitement qu’il faille être de sexes différents pour se marier. Il précise en une formule la présence d’un homme et d’une femme. A l’article 330 où il définit le mariage, il précise que c’est l’union d’un homme et d’une femme ; et à l’article 352 où il traite de la capacité pour contracter le mariage, il dit que l’homme et la femme avant dix huit ans révolus, ne peuvent contracter le mariage.

 

Dans la pratique, la différence de sexe entre les conjoints est considérée comme impérative et d’ordre public. Le mariage célébré entre deux personnes de même sexe est frappé de nullité absolue. On rapporte que la nécessaire différence de sexe se comprend puisque l’institution du mariage vise à la Constitution d’une cellule familiale permettant de constituer une filiation légitime avec la dualité et l’altérité des géniteurs[25]. L’appartenance à un sexe étant un élément non négligeable de la personne, il est préférable de s’assurer, avant le mariage, que le partenaire est bien du sexe opposé. Le sexe pris en compte au moment du mariage est celui qui figure dans l’état civil.

 

De ce qui précède, il y a lieu de noter qu’à l’état actuel du droit congolais, le mariage entre homosexuels n’est pas admis en République démocratique du Congo.

 

Quant au transsexualisme, il est un phénomène aujourd’hui appréhendé par le droit[26] malgré que, jusqu’à ce jour, d’après les enquêtes menées devant les tribunaux, aucune demande de changement de sexe n’a été enregistré. Toutefois, si l’on sait que le droit au mariage est national, en ce sens qu’il régit tous ses nationaux où qu’ils se trouvent, en ce qui concerne les conditions de fond, le législateur congolais devra donc réguler sur cette question au lieu de faciliter la tâche aux congolais vivant à l’étranger de vivre en marge de l’esprit des textes du Code de la famille en particulier, prétextant un quelconque silence de la loi nationale. On ne doit pas perdre de vue que la question du transsexualisme motive la réédification ou la modification des actes de l’état civil[27].De ce fait, pourquoi ne pas réglementer le transsexualisme et comment?

 

 

II. DE L’INCIDENCE DU TRANSSEXUALISME SUR LE MARIAGE ET DU CONTROLE DES MARIAGES EN DROIT CONGOLAIS. CONTRIBUTION A UNE THEORIE DE REFORME.

 

2.1. Pourquoi faut-il réglementer le transsexualisme ?

 

Le transsexualisme n’est plus aujourd’hui considéré comme un trouble de l’identité sexuelle mais comme le « sentiment profond et inébranlable d’appartenir au sexe opposé malgré une conformation sans ambigüité en rapport avec le sexe chromosomique et le besoin intense et constant de changer de sexe et d’état civil »[28].

 

Le transsexualisme n’est plus aujourd’hui, dans les pays occidentaux, répertorié comme une affection psychiatrique même dans les pays où il est pratiqué et réglementé ; ce n’est plus une maladie, mais « un choix » de vie[29].

 

Les questions d’identité sexuelle, notamment psychosociale, sont difficiles à définir d’autant plus qu’il existe, selon les recherches médicales et scientifiques, de multiples cas de transsexualisme. Il ne faut pas confondre le transsexualisme ainsi défini et l’hermaphrodisme, ou plutôt l’intersexualité ou le transgenre, selon l’expression actuellement consacrée, c’est-à-dire les cas où l’on décèle chez le même individu « des caractères sexuels intermédiaires entre le mâle et la femelle »[30].  Il peut s’agir d’enfants dont le sexe est indéterminé à la naissance, ce qui justifie, par la suite, des interventions chirurgicales et, éventuellement une demande de changement de sexe, car les officiers d’état civil n’ont pas le droit de mentionner « sexe indéterminé » dans un acte de naissance, ils doivent obligatoirement indiquer le sexe s’il n’est qu’apparent. Les personnes concernées militent actuellement pour qu’un sexe ne leur soit pas ainsi imposé à la naissance accompagnée de traitements ou d’interventions chirurgicales et pour pouvoir choisir elles mêmes en toute connaissance de cause, voire ne pas choisir. Il peut s’agir aussi des personnes dont le sexe est bien déterminé mais qui se revendiquent comme étant des deux sexes. Le transgenre, appelle donc peut-être des réponses plus nuancées que lorsqu’il s’agit de passer d’un sexe à l’autre dans le cas du transsexualisme.

 

Comme nous ne cessons de le répéter, le législateur congolais n’a pas réglementé le transsexualisme. Et pourtant, la question du transsexualisme est liée à l’état civil d’une personne qui dans plusieurs cas s’établit selon les principes ou les règles nationales de son pays d’origine ou mieux du pays dont il a la nationalité. Ce qu’il faut reconnaître ici est que cette pratique n’est pas très rencontrée dans nos hôpitaux ou cabinets médicaux. Les enquêtes menées auprès des médecins vivant à Kinshasa sur le transsexualisme révèlent que ces interventions chirurgicales sont très peu rencontrées en RDC ; la difficulté que nous avons rencontrée était que les médecins ne pouvaient pas nous révéler les rares cas connus, puisque tenus au secret professionnel. Ils n’ont même pas voulu nous indiquer les hôpitaux qui le pratiquent. 

 

Mais si nous nous y intéressons, c’est parce que le transsexualisme engendre des répercussions dans l’accomplissement des conditions de formation du mariage,  en l’occurrence celle de fond relative au sexe des époux, à laquelle est soumis tout congolais désireux de se marier. On ne peut ainsi imaginer, logiquement et par respect des règles fondamentales de droit international privé, qu’un congolais se marie en France ou aux Etats-Unis d’Amérique par exemple, selon les conditions de fond du mariage du droit français ou du droit des Etats Unis d’Amérique. Pour se rendre compte de l’impérieuse nécessité qu’il y a pour le législateur du droit congolais de la famille à réglementer le transsexualisme et aussi la validité d’un mariage homosexuel ou transsexuel célébré à l’étranger ou d’un mariage des personnes transsexuelles célébrés en RDC, il est important d’étudier au point suivant l’incidence du transsexualisme dans la vie juridique d’une personne, ce qui entraîne des conséquences sur le mariage et soulève le problème d’une législation nationale inadaptée.

 

2.2. L’incidence du transsexualisme sur le droit au mariage

 

2.2.1. Le changement juridique de sexe sur les actes de l’état civil

 

L’objectif de la personne transsexuelle est, la plupart du temps, de mettre son état civil en adéquation avec son sentiment profond d’appartenir au sexe opposé. Dans cette perspective, elle cherche évidemment à obtenir la reconnaissance de sa situation au plan juridique et donc la modification de la mention du sexe sur ses papiers, ce qui suppose une action en rectification d’acte d’état civil en raison de changement de sexe, sous d’autres cieux.

 

Mais en République démocratique du Congo, nous n’avons pas rencontré devant tous les tribunaux de Kinshasa une telle action, comme nous l’avons déjà dit plus haut. Cette pratique n’est pas très rencontrée en République démocratique du Congo, elle se fait souvent en cachette, d’après les informations reçues des médecins de grands hôpitaux de Kinshasa qui ont requis l’anonymat. Elle mérite toutefois d’être réglementée, comme c’était le cas avec l’insémination artificielle, dans le Code de la famille, qui d’ailleurs jusqu’à ce jour, d’après les recherches menées devant tous les tribunaux de paix jusqu’en décembre 2016, n’a connu aucun contentieux.

 

Ainsi, de lege ferenda, le transsexuel devra donc en droit congolais, pour obtenir un changement juridique de son état, apporter la preuve que ces quatre conditions sont remplies : un syndrome de transsexualisme, un traitement subi dans un but thérapeutique, une perte de sexe anatomique d’origine et un comportement social correspondant à la nouvelle apparence. Ces conditions doivent être cumulatives. Les actes de l’état civil devront alors être modifiés en vertu d’un jugement rendu par le tribunal de paix. Ce jugement devra être constitutif, ne produisant d’effet que pour l’avenir. Et le changement de sexe devra être mentionné en marge de l’acte de naissance.

 

2.2.2. Les conséquences du changement juridique du sexe : la question du mariage du transsexuel

 

Le transsexuel, peut-il exercer les droits liés à son nouveau sexe, notamment en matière de mariage ? Si le droit congolais de la famille devra reconnaître ou légiférer sur le transsexualisme dans les conditions sus-évoquées, il lui faudra également dire quelque chose sur le mariage d’un transsexuel.

 

Le transsexuel réactualisera tous ses documents administratifs, puisque son état civil mentionnera désormais le sexe tant désiré.

 

L’officier de l’état civil auquel sera présenté un acte de naissance établi en fonction de la nouvelle mention du sexe ne saura pas faire marier en fait deux personnes de sexe chromosomique identique. Et même s’il connaissait déjà l’un des futurs conjoints comme étant d’un sexe qui ne permet pas le mariage, il ne devra pas refuser de célébrer le mariage, sauf le cas d’inscription en faux contre l’acte de l’état civil.

 

Le transsexuel devra désormais se marier mais à condition d’avoir obtenu de son futur conjoint un consentement éclairé. Cela revient à dire qu’il devra dire la vérité à son futur conjoint, vérité selon laquelle il a changé de sexe, et obtenir de l’autre son consentement éclairé.

 

Nous avons estimé qu’au regard des principes fondamentaux en matière d’intervention médicale, il serait injuste de priver à une personne transsexuelle, le droit au mariage, alors qu’elle se trouve dans cet état du transsexualisme pour des raisons thérapeutiques. Et au regard de l’autonomie et de la flexibilité[31] du droit de la famille, il serait juste que notre droit reconnaisse le droit au mariage à une personne transsexuelle.

 

Quid du sort du mariage antérieur ? Ou même, quid du transsexuel qui se marie à nouveau sous un autre sexe ?

 

Le transsexualisme, nous l’avons vu, soulève nombre de problèmes. Si le transsexuel congolais a changé de sexe avant de se marier pour la première fois, nous pensons qu’il n’y a pas de problème à ce niveau, il pourra se marier moyennant information, dans ce cas, le consentement éclairé de son futur conjoint l’épargnera même d’une quelconque demande en annulation pour erreur sur la personne.

 

La question du mariage du transsexuel a été traitée par la Cour européenne des droits de l’homme. Dans l’affaire GOODWIN contre le Royaume-Uni, elle avait en date du 11 juillet 2012 adopté une position ferme : le droit au mariage constitue un des éléments de la reconnaissance juridique de la personne transsexuelle[32].La cour avait ainsi admis que non seulement que les transsexuels peuvent modifier leur état civil, mais encore qu’ils ont la faculté de se marier avec une personne de sexe opposé à leur nouveau sexe, consacrant ainsi la suprématie de sexe psychologique et social sur le sexe biologique, tout en reconnaissant aux Etats une marge de manœuvre dans la mise en œuvre de ce droit au mariage.

 

Mais hélas ! le législateur congolais ne connaît rien de cette question, et pourtant, on dénombre plusieurs de ses ressortissants répandus à travers le monde et la RDC est en plus un pays beaucoup côtoyé par des gens de toutes les nations. Que le législateur suive notre démarche ou non dans la réglementation du transsexualisme, le plus important est qu’il doit aborder au moins la question et donner une position qu’il trouve satisfaisante.

 

Revenant sur le transsexuel qui était marié avant de changer de sexe : nous pensons que de lege ferenda son mariage pourra être dissout par le divorce. Si l’un des époux préfère initier une action en annulation du mariage,il devra alors prouver que l’autre a réellement changer de sexe ou est devenu transsexuel, ce qui fait qu’ils ont tous deux désormais le même sexe, alors qu’en droit congolais, la différence de sexe est une condition sine qua non de la validité du mariage. S’agissant du divorce, l’on doit rappeler que l’époux qui le sollicite devra amener le juge à constater la destruction irrémédiable de l’union conjugale.

 

Quid d’un homme transsexuel devenu femme, autrefois marié puis divorcé à cause du transsexualisme, qui veut se marier à nouveau avec un autre homme. Aura-t-il le droit de le faire ?

 

Nous pensons qu’il peut se remarier avec une personne de sexe masculin. Lui refuser le droit au mariage serait synonyme de le rendre incapable pour un acte aussi important comme le mariage. Et si cette personne avait déjà eu des enfants avec sa femme dont elle s’est séparée, il faudra organiser la garde de ces enfants. Un droit de visite et d’hébergement ne devra être refusé pour cause de transsexualisme, et que seul devra compter l’intérêt supérieur des enfants. L’appréciation de cet intérêt est bien délicate.

 

S’agissant de l’acte de l’état civil de naissance du transsexuel, il faut noter que s’il y a bien modification de l’état, on devra toutefois de lege ferenda faire mention du nouveau sexe en marge de l’acte de l’état civil.

 

On ne ferra donc pas disparaître totalement l’histoire du transsexuel, puisque son sexe d’origine restera indiqué sur son acte de naissance. Pour mieux contrôler le mariage transsexuel, il serait de bon droit que le législateur puisse renforcer le contrôle et la protection des mariages célébrés à l’étranger par les Congolais et ceux célébrés en République démocratique du Congo, lorsque l’un des époux est congolais et aussi veiller à la validité ou non des mariages célébrés à l’étranger, au Congo.

 

2.3. Du contrôle des mariages en droit congolais

 

2.3.1. C’est une question du droit international privé congolais

 

Il sied de relever que le développement d’un droit international privé en matière de la famille tient à deux ordres de considérations :

-          d’une part, on a vu se multiplier, depuis la fin de la seconde guerre mondiale, les textes internationaux dont les dispositions sont relatives au statut juridique de la personne humaine ou à l’organisation juridique de la vie privée et familiale. Le droit international est dès lors devenu une source de plus en plus importante de la régulation juridique des relations familiales[33].

-          d’autre part, le développement des échanges internationaux, de la circulation des personnes et des phénomènes migratoires, dans le contexte aussi bien de la Constitution de l’Union européenne, de l’Union africaine que de la mondialisation, provoque une multiplication des situations familiales internationales, au sens où des personnes unies par un lien familial tantôt des nationalités différents ou proviennent d’Etats différents, tantôt vont s’installer, au cours des pérégrinations de leur existence, dans des Etats différents en Europe ou dans le monde.

 

On assiste dès lors ces dernières années, non seulement à un développement des conventions internationales tendant à entendre élaborer des règles spécifiques pour ces situations familiales internationales, mais aussi à une réflexion plus fondamentale à propos des mécanismes d’action et de coopération internationales permettant d’éviter que ces situations n’échappent à une réelle régulation juridique et éventuellement judiciaire[34].

 

2.3.2. Du contrôle de la validité des mariages en droit congolais

 

Sauf convention consulaire autorisant les consuls d’un pays étranger déterminés à célébrer le mariage de leurs ressortissants au Congo, il faut noter que les étrangers doivent se marier au Congo devant l’officier de l’état civil congolais et selon les formes prévues par la loi congolaise. S’agissant des conditions de forme du mariage, il y a lieu de noter que les mariages entre congolais ou avec un étranger célébrés en dehors de la République démocratique du Congo sont considérés comme formellement valides au Congo du moment où ont été respectées les formes prescrites par la loi du lieu de la célébration. Seront, par conséquent, formellement valide au Congo, les mariages entre congolais célébrés religieusement dans des pays qui consacrent le mariage confessionnel[35].

 

Comme l’on peut s’en rendre compte, aucun problème ne se pose au sujet des conditions de forme, car l’on se réfère simplement à la loi du lieu de célébration du mariage.

Notre souci du contrôle des mariages en droit congolais se pose donc au niveau des conditions de fond du mariage. Les conditions de fond du mariage sont à ranger sous la rubrique « capacité » en droit international privé. A cet effet, MWANZO précise qu’elles relèvent de la loi nationale de celui dont il s’agit d’apprécier l’aptitude au mariage[36].   On tient compte ici à titre d’exemple de l’âge nuptial, de la différence de sexe, du consentement…

 

Ainsi conclu, comment alors contrôler en droit congolais les mariages célébrés à l’étranger ?

 

Face à la mutation du droit de la famille, le législateur congolais serait sage en prenant une position pour régir les comportements de ses nationaux où qu’ils se trouvent. Il serait inadéquat ou illogique que le Code de la famille apparaisse comme un ensemble des dispositions anachroniques en matière de mariage qui ne concernent que ceux qui vivent au pays laissant la diaspora se comporter selon les règles juridiques du pays où elle réside arguant que le Code de la famille est lacunaire sur cette question du transsexualisme par exemple.

 

Le législateur du Code de la famille devra de lege ferenda consacrer à travers des dispositions on ne peut plus claires, le contrôle des mariages célébrés à l’étranger. Il devra donc, à l’instar du législateur français, édicter une loi sur le contrôle de validité des mariages célébrés à l’étranger.

 

Comment alors, de manière concrète pourra être assuré le contrôle des mariages des Congolais à l’étranger ?

 

On sait très bien qu’à l’étranger, deux congolais ou un congolais et un étranger peuvent se marier suivant les formes locales. Mais pour rendre effectif le contrôle, le législateur du Code de la famille devra de lege ferenda exiger la délivrance préalable d’un certificat de capacité à mariage : il devra être établi après accomplissement auprès de l’autorité diplomatique ou consulaire compétente, de quelques formalités telles que les publications préalables, remise d’un certificat prénuptial et audition préalable des époux. Ce serait de cette façon, nous l’estimons, que le législateur pourra permettre aux agents consulaires, et par ricochet à l’Etat congolais, de vérifier que les conditions de fond ont été remplies par ses ressortissants. A travers une telle législation, le législateur congolais pourra non seulement assurer un meilleur contrôle tant avant qu’après le mariage, mais poser les règles spécifiques de conflit des lois qui tiennent compte de la validité en République démocratique du Congo, des mariages qui se forment à l’étranger. Et pour être opposable aux tiers en République démocratique du Congo, les mariages célébrés à l’étranger devront être transcrits dans le registre de l’état civil congolais.

 

Même après la célébration d’un mariage à l’étranger des Congolais, les agents diplomatiques et consulaires devront encore avoir la possibilité d’effectuer un contrôle a posteriori, cette fois-ci, lors de la demande de transcription du mariage sur le registre de l’état civil congolais, dont on a vu qu’elle était la condition de l’opposabilité du mariage aux tiers.

 

En cas de défaut de transcription, l’acte de mariage devra quand même produire ses effets civils en République démocratique du Congo à l’égard des époux et des enfants si le mariage a été valablement célébré par l’autorité étrangère, mais ne sera pas opposable aux tiers.

 

Quid de la loi applicable et de la compétence territoriale des juridictions congolaises en cas de violation des conditions de fond du mariage par les Congolais ? Et en cas d’un mariage valablement conclu selon le droit étranger des parties mais qui serait contraire à l’ordre public de la République Démocratique du Congo ?

 

C’est ici qu’il convient d’évoquer le mariage homosexuel rencontré en France et Belgique par exemple.

 

En effet, le mariage entre homosexuels n’est pas admis en République démocratique du Congo, de lege lata de la législation. Les mariages d’homosexuels célébrés à l’étranger sont dépourvus d’effet juridique en République démocratique du Congo car contraires à l’ordre public. Le refus de marier des homosexuels doit ainsi par principe être opposé par les officiers de l’état civil, et cela ne peut être considéré comme une atteinte à la vie privée. Les homosexuels en République démocratique du Congo ne peuvent vivre que dans le concubinage mais non dans le mariage.

 

Toutefois, le législateur congolais devra de lege ferenda édicter que les juridictions congolaises sont compétentes pour connaître d’une action en nullité d’un mariage religieux ou non célébré à l’étranger suivant les prescriptions de la loi nationale des époux. Le refus par nos juridictions de connaître d’une telle affaire serait considéré comme un déni de justice. C’est pour cela que le législateur congolais se doit de répondre de lege ferenda à un tel souci.

 

A propos de la loi applicable, il faut ici insister que faisant partie du statut personnel, le mariage est en principe soumis à la loi nationale des époux. Si le mariage de deux personnes homosexuelles de nationalité française et valide en France ou en Belgique, il n’aura pas cependant des effets en République démocratique du Congo. Un tel mariage est contraire à l’ordre public congolais. De ce fait si l’une de ces personnes (l’un des époux) arrive à contracter au Congo un autre mariage avec une femme congolaise, c’est le deuxième mariage qui sera valide. On doit admettre qu’en raison de son importance sociale et familiale, l’institution du mariage est étroitement réglementée dans la plupart des pays et soumises à des formalités strictes mais qui diffèrent d’un Etat à l’autre. L’ordre public congolais interviendra le cas échéant pour s’opposer à l’application d’une loi étrangère présentant avec la loi congolaise des différences essentielles ; il ne jouera que de manière atténuée lorsqu’il s’agira simplement d’apprécier la validité d’un mariage célébré à l’étranger, car il est moins grave de donner efficacité au Congo à des droits acquis à l’étranger que de faire des autorités congolaises les complices d’une violation des dispositions impératives du droit congolais[37].

 

Il sied enfin de noter que la loi applicable aux effets du mariage sur la personne des époux en droit international privé congolais est le décret du 04 mai 1895, titre II sur les étrangers. Aux termes de l’article 12 du décret précité, le mariage est régi quant à ses effets sur la personne des époux, par la loi de la nationalité à laquelle appartenait le mari au moment de la célébration. Au cas où cette nationalité ne serait pas connue, la solution de l’article 8 du décret précité doit être adoptée et il faut donc recourir à la loi congolaise. Dans l’hypothèse d’une double nationalité du mari, il semble qu’il y aurait lieu de rechercher la nationalité effective de celui-ci et de contrôler pour ce faire s’il s’est comporté en fait comme national de l’un plutôt que de l’autre pays à la nationalité desquels il peut juridiquement prétendre.

 

Malgré la latitude du droit congolais sur la règle applicable aux mariages mixtes, il convient de noter la limite qu’il a consacré à l’article 15 du même décret : « Les lois, les jugements des pays étrangers, les Conventions et dispositions privées ne peuvent en aucun cas avoir d’effet dans l’Etat indépendant du Congo en ce qu’ils ont de contraire au droit public de cet Etat ou à celles de ses lois qui ont en vue l’intérêt social ou la morale publique ».

 

CONCLUSION

 

L’évolution de la société, l’évolution des mœurs, la mutation des familles, sont au centre des débats qui nécessitent l’évolution du droit de la famille des Etats, par une législation adéquate.

 

L’autre problème aussi est que le droit de la famille, qui organise le mariage, est flexible puisque soucieux des réalités humaines ; il est mouvant et contraint à une évolution constante. Son rôle est même de dessiner la vie quotidienne et la trame profonde d’une société car il en est la constitution civile.

 

Hier, le mariage était connu universellement comme une union entre un homme et une femme. Cette condition fut la plus incontestable, car c’est le mariage qui créait la famille, et celle-ci devait assurer la poursuite de la vie sur terre. L’on a cru que la famille qui ne donne pas la vie ou n’est pas durable dépérit, une société sans famille ou sans famille féconde est impitoyablement condamnée à disparaître[38]. Sohier a même rapporté que l’Afrique considère le mariage comme avant tout l’union des sexes pour deux motifs qui se recouvrent, à savoir la satisfaction légitime du plaisir sexuel et surtout la nécessité de la procréation de façon à assurer la continuité véritable exigée pour la défense des groupes familiaux[39].

 

Mais, aujourd’hui, le mariage, sous d’autres cieux, n’est plus conçu de la même façon. Alors qu’en République Démocratique du Congo et dans certains pays d’Afrique, il unit deux personnes de sexes différents, en Belgique et en France, comme dans beaucoup de pays de l’Europe occidentale, le mariage n’est plus une union de deux personnes des sexes différents, c’est-à-dire de l’homme et de la femme ; il unit deux personnes tout court, qu’elles soient des sexes différents ou des mêmes sexes.

 

Le métissage culturel est une réalité qu’on ne peut nier, les Congolais veulent vivre comme des blancs dans le mariage. A l’étranger leur comportement est confondu à celui des blancs. Ils subissent eux aussi l’influence de l’évolution médicale qui aujourd’hui a créé « le transsexualisme ». En Occident, les législateurs français et belge par exemple ne sont pas restés indifférents, ils ont vite intervenu pour encadrer cette évolution. Malheureusement, le domaine de la famille est celui qui est très souvent lié à une législation nationale donnée. De ce fait, les Congolais vivant à l’étranger ne peuvent aveuglement s’y conformer, surtout pour ce qui est du mariage. De même pour les étrangers vivant au Congo, ils ne peuvent se prévaloir de certaines dispositions relatives au mariage de leurs pays d’origine comme ils l’entendent.

 

Par conséquent, la réglementation du mariage devient même nationale, une réglementation nationale, c’est-à-dire liée à la nationalité des époux mais dans le strict respect de l’ordre public et des règles de l’Etat étranger où les époux résident. C’est ce qui nous a amené à réfléchir sur l’identité sexuelle et le droit au mariage tel que conçu en République démocratique du Congo.

 

Nous avons ainsi compris que le législateur congolais ne conçoit dans le mariage que l’union de deux personnes des sexes différents qui doivent être l’homme et la femme. Cela exclut la célébration au Congo d’un mariage homosexuel. Mais hélas, le législateur reste silencieux, à propos du transsexualisme et de la validité au Congo d’un mariage homosexuel célébré à l’étranger.

 

C’est pour cette raison que nous nous sommes proposé de réfléchir sur la question en proposant des réponses obtenues grâce à une lecture approfondie de la loi sur la condition des étrangers et des perspectives d’avenir pouvant permettre au législateur de veiller de lege ferenda au strict respect des dispositions relatives au mariage par les Congolais, où qu’ils se trouvent.

 

 

BIBLIOGRAPHIE

 

I. TEXTES OFFICIELS

-          Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution, in JORDC, 52^ème année, numéro spécial, 2011.

-          Loi n° 16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant la loi n° 87/010 du 01 août 1987 portant Code de la famille, in JORDC, numéro spécial, juillet 2016.

-          Loi n° 09/001 du 10 janvier 2009 portant protection de l’enfant, in JORDC, 50^ème année, numéro spécial, Kinshasa, 12 janvier 2009.

 

II. DOCTRINE

 

1. Ouvrages

 

-          BATTEUR (A), Droit des personnes, des familles et des majeurs protégés, 7^ème édition, Paris, L.G.D.J., 2013.

-          BENABENT (A), La famille, 6^ème édition, Paris, Litec, 1995.

-          BUFFELAN-LANORE (Y) et LARRIBAU-TERNEYRE, (V), Droit civil, introduction, biens, personnes, famille, Paris, Dalloz, 2013.

-          CHAUVEAU (V)  et POIVEY-LECLERQ, (H), Droit de la famille, Paris, éditions du Seuil, mars 2001.

-          DOUCHY-OUDOT (M), Droit civil, 1^ère année, Introduction, personnes, familles, Paris, 6^ème éd., Dalloz, 2011.

-          FENOUILLET (D), Droit de la famille, 3^ème éd., Paris, Dalloz, 2013.

-          FREDERIQUE GRANET-LAMBRECHTS et PATRICE HULT, Droit de la famille, 4^ème éd., P.U.G., 2014.

-          KABWA KABWE, Droit civil, Tome I, Les personnes, les incapacités, Kinshasa, Publications des Facultés de Droit des Universités du Congo, avril 2016.

-          LAGADEC (J), Guide du droit de la famille, Paris, éditions France Loisirs, 2000.

-          MABIKA KALANDA, Le Code de la famille à l’épreuve de l’authenticité, Kinshasa, éd. Les analyses juridiques, 1990.

-          MALAURIE (Ph.), et alii, La famille, 3^ème éd., Paris, Cujas, 1993.

-          NGWABIKA FUNDA, Droit civil : les personnes, 1^ère éd., Kinshasa, ABC Print, 2015.

 

2. Article

 

-          SOHIER (A), «Le mariage en milieu coutumier congolais », in RJCB, 1943.

 

3. Cours

-          BOMPAKA NKEYI, Evolution du droit de la famille, notes polycopiées, 3^ème graduat, Faculté de Droit, Université de Kinshasa, 2006-2007, inédit.

-          MWANZO Idin’AMINYE, Droit international privé congolais, cours polycopié, 5^ème éd., 2^ème année de licence, Faculté de Droit, Université de Kinshasa, 2014-2015, inédit.

-          RENCHON (J.L.), Principes du droit de la famille, 1^ère année de licence, Faculté de Droit, Université Catholique de Louvain, 2004-2005, inédit.